2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》规定:"信息网络传播权"是"以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的权利"。从这一表述可以看出:"信息网络传播权"控制的是"以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的行为"(下文简称"网络传播行为")。将作品或录音制品"上传"至开放的网络服务器,使用户在自行选定的任何时间、在任何一台联网计算机上欣赏或下载该作品或制品,从而"获得"了相应的作品、录音制品及其中的表演。因此,"上传"构成受"信息网络传播权"控制的"网络传播行为"。同时,P2P软件的用户将文件拷贝至硬盘"共享区"或将其做成"种子"的行为,也是一种特殊的"上传",同样构成"网络传播行为"。这在国外司法实践中也得到了普遍承认。但在涉及链接的侵权纠纷中,无论对于权利人起诉时选择诉因,还是对于法院选择判决理由和所适用的法律条款,正确区分"直接侵权"和"间接侵权"都是首要问题。在审判实践中,"上传"与"设链"行为性质的确定以及法律责任的承担经历了一个过程。
在2004年正东、新力和华纳三大唱片公司分别对chinamp3.com网站的经营者--北京世纪悦博科技公司提起的诉讼中,在这三起诉讼中,北京第一中级人民法院均认定:提供链接就是"对音乐作品通过互联网的方式向公众传播的行为",并仅依据《著作权法》第41条和第47条1款4项判决被告败诉。这意味着被告的设链行为被认为构成对"信息网络传播权"的"直接侵权"。在"新力唱片公司诉世纪悦博案"的上诉审中北京市高级人民法院维持判决。该判决是对"网络传播行为"的误解。"设链"与"上传"这两种行为之间存在着本质差异,其法律性质完全不同。

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