坚持司法精英化、职业化，还是大众化？
刘志强
贺卫方按：这是广州大学人权法专家刘志强先生的文章，感谢他授权在博唠阁里发表。
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肖扬在最高人民法院担任院长期间，搞了两个五年改革纲要，想走一条司法职业化道路。自王胜俊出任最高人民法院院长后，特别是“三个至上”一出，风向变了。目前政法系统掀起了“大讨论、大学习”高潮，其要点是：司法究竟是要法律效果还是社会效果？已经波及到法学界。在政法系统的话题在法学界已转换为：要坚持司法精英化还是大众化？法学界不是净土，为此法学界近来有点风生水起。大抵说来分成三派：（1）以贺卫方、 张千帆教授等（持此观点的学者众多，如龙卫球、周永坤教授也属此派）为代表，坚持司法精英化、职业化，暂且叫坚持派；（2）以陈忠林、高一飞教授等为代表，反对司法精英化，主张大众化，暂且叫反对派。此派还有延伸次派如何兵教授主张的司法民主化，虽说不反对司法职业化，但侧重点在司法民主化；（3）以学者担任某些高级法院院长为代表，其观点是坚持官方“三个至上”，主张司法大众化。但究竟是什么观点，无从知道，因为职位决定观点，暂且叫骑墙派。
坚持派贺卫方教授等人是想谋求体制改革不成的情况下，以司法改革促成司法独立，司法精英化和职业化。但坚持派有一个问题，没有揭示或没有解决：在当下中国司法不独立，司法精英化和职业化如何可能？其实，司法独立并不是某些人所认为的脱离领导，摆脱监督，贺卫方教授一直以为所谓司法独立，就是让法官独立审判并承担责任。目前法律上所界定的依照法律独立审判，并不是真正的司法独立，法官之上有党的领导、有审判委员会等法外因素，案件受法外因素影响甚多，法官审理一些案件不承担责任。我个人以为，如果司法不独立，要进行司法精英化和职业化很难。司法考试已有经年，司法精英化和职业化成效并不很大。再者说，我深深以为，在没有宪政的前提下，或没有体制上的改革，所谓司法改革真是无源之水、无本之末。在此而言，所谓司法独立、司法精英化和职业化是退而求其次的诉求。尽管如此，坚持派仍然坚持，可谓用心良苦。我个人强烈支持此派。
反对派陈忠林教授认为，强调法律与社会基本伦理分离，主张“法律职业并不是要遵循社会各界共同倡导的道德规范”，是（至少长期以来曾经是）我国法学理论界普遍流行的观念。将“法律”凌驾于常识、常理、常情之上，凌驾于司法人员的良心之上，这种观念不仅与“司法人员必须依照良心履行职责”这一世界各国宪法普遍规定的现代法治的基本原则相悖，更是在实践中导致了法律职业群基本伦理迷失的恶果。①陈教授的“常识、常理和常情”司法（简称三常），我个人认为，搞错了领域。法律要包含“三常”主要在立法阶段，如果立法不讲究“三常”，这样的法律肯定是恶法，正因为法律包含“三常”，但司法阶段就不能把难以捉摸的“三常”适用于案件中，否则司法变成道理审判。高一飞教授认为，虽然司法改革取得较大的成绩，但司法改革在方向上的失误还是很明显的，表现在重体制改革而轻程序改革、重法官业务素质而轻道德素质、重司法独立而轻司法制约。②所以，对法官的道德考察比职业能力考核更重要。我个人认为，司法改革在方向上的确存在失误，失误在于并不表现“重体制改革”，正因为体制上难以突破才走司法改革这条路。在人治的社会也许“对法官的道德考察比职业能力考核更重要”有些道理，但在一个法治社会或转型的社会中，作为一个法官，首要的不是对法官的道德考察，而对法官的职业能力考核更为重要。
骑墙派由于是从学者身份转行到官场，从官本位立场来说，他（她）或他们（她们）发表一些“官话”可以理解，但久而久之，作为既得利益一员，学者的良心被泯灭，立场决定观点。如果从学者角度去评价其观点，还需时日。
司法法律效果抑或社会效果，或司法精英化还是大众化争论，其症结在于：公权力的合法性来源于民意作为建构和谐社会始作俑者，民意左右了公权力立场。政治惯性从上到下，开动意识形态机器，哪怕是违反宪法与法律也在所不惜。
《宪法》第五条规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。各政党都必须以宪法为根本的活动准则，都必须遵守宪法和法律，这说明党的事业不能与宪法和法律相抵触。只要坚持了宪法和法律至上，其实也维护了执政党的事业至上。宪法和法律是统治阶级意志的体现，我国是人民民主专政国家，宪法“以法律形式确认了中国各族人民奋斗成果”，规定了“中华人民共和国的一切权力属于人民”。因此，人民法院坚持宪法和法律至上，就是坚持人民利益至上，就是维护人民利益。而法学界出现这些争论，说明法律共同体还未形成，尽管是在学术上争论，但连起码法律常识还要争论，实在是“晚饭比良心”重要。我个人深深以为，一些作为法学教授的人，出现这些争论，说明的不是观点争论，而是立场决定观点。
2008-8-27广州草
