下一步是产权改革

　　2011年11月9日，中国反垄断史上一个里程碑式的日子。国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局（下称发改委反垄断局）一反平素低调风格，在中央电视台高调曝光，宣称其正对中国电信与中国联通涉嫌宽带接入垄断展开反垄断调查，并表示若认定其违法，这两家企业将被处以上一年度营业额1%-10%的巨额罚款。

　　消息曝光之后，立即在社会上引起轩然大波。这到底是一个利益鼓噪下的巨大阴谋，还是电信业诸多矛盾长期积累的结果；是反垄断机构急功近利的稚嫩表现，还是《反垄断法》终于吹响了进攻的号角？在尚不完善的政府信息披露机制下，公众也许永远无法了解事实真相。但此案的重要意义也许在于，这是一次难得的全民普及《反垄断法》法律精神，理解其专业要求的机遇；另一方面，《反垄断法》无可回避的局限性又预示了，电信业乃至整个垄断行业深化体制改革的必要性和紧迫性。

　　《反垄断法》的意义与局限性

　　尽管公布反垄断案件的调查进展情况在很多国家都是一种信息透明的通常做法，但此次发改委反垄断局选择在央视曝光，一个显而易见的考虑是，想从公众对垄断行业痛恨的普遍情绪中借力。反垄断机构如此选择，是面对强大的垄断运营商的无奈之举，但从反垄断公平执法的角度看，有值得商榷之处。

　　首先，反垄断执法不应该受到舆情左右。作为一个专业的反垄断执法机构，发改委反垄断局应比公众更加理解公正执法的法律要求。舆论永远代替不了确凿的证据。

　　其次，反垄断执法应该理性考虑竞争者的诉求。反垄断执法机构应恪守的一个基本理念是，《反垄断法》是用于保护竞争，而不是竞争者。无论是执法经验丰富的发达国家，还是执法经验尚欠缺的发展中国家，反垄断机构最易落入一个陷阱：调查和决定常常为竞争对手左右。实际上，因为缺乏竞争力，竞争对手常常是最反对竞争的，因而希望借助反垄断之器，而不是自身竞争力的提高，取得市场上的一席之地。

　　尽管本案背后的利益格局至今仍是一团迷雾，但有一点是肯定的，那就是背后游荡着某些竞争对手的影子。企业利用反垄断手段对付其竞争对手可以理解，也是法律赋予的权利，但反垄断机构必须保持高度清醒，以《反垄断法》为准绳，以事实为依据来公正执法。

　　第三，中国《反垄断法》的执法对象是滥用行为，而不是垄断地位，“不反村霸，只反村霸欺男霸女”。这种法律规定限制了《反垄断法》和反垄断机构的管辖权，有其经济和法律上的深刻背景，也与很多国家反垄断法或竞争法一致。

　　这也许是反垄断制度安排最令人困惑的地方，也是反垄断执法机构容易冲动犯错的地方。从《反垄断法》执法的专业性角度，本案举证的第一步需要确认，中国电信和中国联通是否具有市场支配地位，或者更准确讲，在什么相关市场具有市场支配地位。

　　从目前披露的信息看，逻辑还不够清晰。比如，不论是官方还是媒体，都引用了家庭宽带接入和信息源市场份额数据来推断相关企业的市场支配地位，但指控的滥用行为却是在互联网服务商接入市场（ISP）。

　　互联网骨干网运营商提供多种接入服务，包括家庭宽带接入、ISP接入服务、各种应用专线接入服务和骨干网互联接入，这些接入服务并不一定在一个相关市场上。从家庭宽带接入市场的市场支配地位，并不能断定其在ISP接入或其他相关市场一定存在支配地位，当然更无法直接认定在这个相关市场上有滥用行为。在这种情况下，只有说明市场支配势力能够传递，才能弥补其证据逻辑上的断裂。

　　实际上，认定企业在相关市场具有市场支配地位，是名副其实的“村霸”，只是证明滥用指控成立的一个前提。《反垄断法》第十七条罗列了滥用市场支配地位的几种行为，但这并不意味这些行为就属于当然违法，只有找到有罪证据，才能证明这些行为违法。这种无罪推定原则，是《反垄断法》滥用条款的本质。依据《反垄断法》，判断合理性的基本准则是，这种行为是否排斥和限制竞争。证明是否排斥和限制竞争并不简单，需要非常强的证据支持。

　　在本案中，发改委反垄断局对中国电信和中国联通的主要指控是，这两家企业在ISP接入市场实行歧视性定价，特别是向其主要竞争对手收取远高于其他企业的高额宽带接入费，因此适用《反垄断法》第十七条第六款。发改委反垄断局认为，为不同企业提供接入服务的成本相差无几，因此这种歧视定价的目的就在于排斥和限制竞争对手。

　　至少从目前披露的信息看，这种指控还缺乏强有力的证据作为支撑。

　　考虑接入成本不应仅仅考虑物理成本，还必须考虑机会成本。什么是提供互联网骨干网接入的机会成本？它是为竞争对手提供接入时，竞争对手对自己提供的服务形成的替代所导致的利润损失。在互联网市场中，中国电信和中国联通为其他企业提供接入的同时，也为终端用户提供服务，因此得到接入服务的企业，同时也成为两家企业的竞争对手。在得到接入服务后，这些企业会发展最终用户，对中国电信和中国联通形成竞争和替代，造成其利润损失，这正是为竞争对手提供接入所带来的机会成本。

　　接入定价需要考虑机会成本，是一个最基本的商业原则。这种定价原则具有高度普适性，它不仅仅适用于互联网接入服务，同样也适用于其他产品和服务定价。简而言之，这是一个自己购买还是外包的问题。当接入服务收入能够补偿企业的机会成本时，只要企业是极大化利润的理性企业，就不会在乎是通过自己提供最终服务盈利，还是通过提供接入服务盈利。这意味着，在这种定价机制下，企业不可能产生排斥和限制竞争对手的动机。当然，企业通过这种高定价获得的这部分利润具有一定的原罪。

　　有观点认为，现在的证据显示，中国电信和联通的有些接入定价很高，甚至超过了零售价格，产生所谓的零售倒挂，这种定价显然难以得到合理解释，只能理解为出于排除和限制竞争的动机。

　　互联网是一个双边市场，具有非常显着的外部性：终端用户的互联网接入所得到的效用依赖于信息源的存在；反过来，信息源提供商之所以接入，是因为有大量的用户接入。也就是说，用户接入市场与应用接入市场相互依赖、相互制约。毋庸置疑，互联网接入的这种双边市场特征增加了竞争分析的复杂性。在考虑了双边市场特征后，接入价格很高，甚至高过零售价格，就不是难以理解的事了，这有可能是因为提供接入给企业带来的机会成本，不仅包括给某一端接入市场带来的直接损失，还包括由此给另一端接入市场带来的损失，比如说家庭用户宽带市场接入的替代，对信息源接入市场造成的损失。而估计这样的间接损失并非易事，需要对企业的网络价值进行估值。

　　由此可见，滥用市场地位的判定需要很高的证据标准，也正因为此，相比并购和垄断协议而言，滥用支配地位的案子在实际中很难判定。要证明企业具有排斥和限制竞争的动机是一件非常困难的事情，这也是包括芝加哥学派在内的自由经济学家们，对滥用条款持否定态度的根本原因。

　　未来电信改革之路

　　对于众多垄断行业而言，因其改革不到位，在很多领域企业仍存在显着的市场势力，由此认定众多垄断企业为“村霸”并不为过。公众发出打倒“村霸”的公正诉求，不仅针对电信垄断，还包括其他行业的垄断。但令人遗憾的是，至少从执法意义上讲，打倒“村霸”并不属于《反垄断法》的职能，反垄断机构最多只能承担改革提倡者或建议者的角色。彻底打破垄断行业的“村霸”，必须继续深化垄断行业改革。

　　需要特别强调的是，前述分析并不是否认中国电信和中国联通存在垄断问题，更不是反对发改委的反垄断调查，而只是希望说明认定滥用行为需要较高的证据标准。对于市场经济社会而言，反垄断是双刃剑，对于垄断的愤怒不能影响执法的专业性。

　　实际上，由于天然的局限性，《反垄断法》对于打破垄断的作用是相当有限的。但此次发改委发起的反垄断调查折射出很多电信改革乃至整个垄断行业改革的深层次问题，这应该成为电信启动下一步改革的契机。

　　一些机制层面的问题迫切需要解决。很多分析已经指出，发改委反垄断局也已注意到，本案与互联网骨干网的互联互通问题密切相关。如果互联网骨干网的互联互通机制理顺了，不但能在不同接入层次增加市场竞争，也会大大减少双边市场之间外部性的影响，这样就会大大降低互联网骨干企业的机会成本，从而降低宽带接入的价格。

　　非常遗憾的是，由于种种原因，在互联网骨干网的互联互通和网间结算问题上矛盾重重，一直没有得到有效解决，由此导致企业之间利益冲突不断加剧，并且使互联网接入定价行为产生很大扭曲，严重地制约了互联网产业的发展，最终导致矛盾爆发。彻底解决互联网骨干网的互联互通问题，需要行业监管机构与反垄断机构的密切配合。从这个意义上讲，本案不但在推动解决互联网骨干网的互联互通问题方面具有重要意义，同时对电力、银行卡等其他产业网络接入问题的解决也有重要启示。

　　另一个值得关注的问题是，这次电信反垄断对于电信乃至其他垄断行业的放松管制改革，将会产生重要影响。在打破垄断、引入竞争之后，如果有效竞争尚未形成，那么一个重要的政策问题是，是否要像对互联网产业那样继续放松管制。如果放松管制的结果演变成，反垄断机构变成实际上的行业监管机构，比如由反垄断机构在事实上制定互联网骨干网接入价格标准甚至直接定价，这样的制度安排是否合理。

　　很多重要的体制问题也需要解决。体制问题不解决，互联互通很难真正实现。至少在现阶段，最需要也有可能解决的体制问题是理顺竞争体制。

　　有些专家建议，通过借鉴当年美国司法部拆分AT&T和英国重组英国电信的办法，对中国电信和中国联通进行进一步的重组。重组不失为一种办法，但不能解决根本问题。从根本上讲，即使把中国电信和中国联通的数据业务拆分出来，无非是垄断的转移而已，仍然无法解决有效竞争的问题。这种纵向拆分是一种过于简单化的政策建议，在以创新为特征的互联网行业，其合理性尤其值得怀疑。

　　目前存在的诸多矛盾表明，电信业经过了多次重组后，有效竞争的问题仍没有解决，这也昭示着，在现有体制下，仅仅通过对存量重组的方式来促进竞争，其有效性已非常有限。解决有效竞争的根本出路，还在于进一步放开市场准入，让新竞争者参与竞争。当然，在很短的时间内培育一个能有效参与竞争的新竞争对手并不现实。在这种情况下，需要重新架构电信市场结构，在三网融合背景下，通过电信和广电相互融合来引入新竞争者，不但可以解决竞争体制问题，也是三网融合破冰的关键。

　　对于中国电信行业，真正需要解决的是顶层设计问题。无论是机制层面的问题，还是体制层面的问题，如果不解决关键的顶层设计问题，都无法从根本上得到解决。从长远看，最根本的顶层设计问题，就是要解决电信业的产权结构。到目前为止的所有电信改革，都没有在根本上触及产权制度。

　　此次事件所折射出的深层的行业发展矛盾说明，目前体制和机制改革的空间已经相当有限。如果不是在现有的产权背景下，本案所涉及的很多问题根本就不会存在，或者即使存在，监管难度也会小很多。

　　电信的产权改革目前还是一道难以逾越的鸿沟。但是至少从技术上讲，随着科学技术、网络和业务层面的不断进步，保持国家控制的技术经济原因已经基本不存在。在这种情况下，是否推进电信业产权改革，就变成一个非常关键的问题。这不但需要政府对未来中国经济具有准确的战略把握，对深化体制改革具有很高的政治意愿，当然也需要高度的政治智慧，冲破改革面对的各种各样的阻力。

　　但中国电信业的希望正在于此。