“二选一”,法律战还是口水战?

傅蔚冈 原创 | 2018-11-06 12:45 | 收藏 | 投票 编辑推荐
关键字:口水战 法律战 

  一

  在过去二十年中,中国零售业最大的变化是网络零售的异军突起,从几乎不被关注的支流成为全民参与的零售。根据中国互联网信息中心第42次《中国互联网络发展状况统计报告》提供的数据,截至 2018 年 6 月,我国网络购物用户规模达到 5.69 亿,占网民总体比例达到 71.0%。

  而从网络交易占社会消费品零售总额的比例来看,网上市场更是扩张迅猛。国家统计局从2014年开始公布网上零售额的数据,2013年网上零售额27898亿元,而当年社会消费品零售总额262394亿元,网上零售额约占后者的10.63%;而在2017年,全年网上零售额71751亿元,而当年社会消费品零售总额是366262亿元,网上零售约占19.59%。仅仅四年时间,网上零售额就提高了近十个百分点。更为重要的是,即便网上零售额在这么大的体量后还保持着快速扩张。今年上半年社会消费品零售总额180018亿元,同比增长9.4%,而网上零售额40810亿元,同比增长30.1%。如果按照这样的增速,那么网上零售额很快就能超过社零总额的30%。

  正是因为互联网的魅力,很多线下巨头也纷纷开展网上零售,现在几乎所有线下零售巨头都有了自己的网页销售和App,同时还和线上巨头结盟。以世界排名第一第二的两个零售巨头为例,沃尔玛从2016年6月开始和京东达成深度战略合作,沃尔玛旗下5大旗舰店相继入驻京东商城,实现用户互通、门店互通、库存互通,沃尔玛全球官方旗舰店已经拥有112.3万人关注。世界第二大零售商Costco在中国还未开设线下实体门店,就于2014年10月入驻天猫国际,成为其海外授权的唯一网店,到现在已经拥有148万粉丝数。比较有意思的一个现象是,巨头在中国开拓线上市场时,大都选择一边站的形式,沃尔玛和京东结盟,而Costco则是选择了阿里巴巴。

  为什么它们要选择一边站,而不是两边下注?一个原因恐怕是竞争。对于平台来说,它当然希望所有的线下门店都来到我这里开店,这样就能够给它带来流量。但是对线下巨头来说倒是未必要在两边下注,一是因为它自带光环——流量,二是因为线上市场则是可以一键切换,并不存在线下市场的地域分割,一言以蔽之,它要线上巨头们开出更好的合作条件,从而选择合作伙伴。现在回过头来看,沃尔玛选择了京东是因为京东收购了一号店,而此前沃尔玛是一号店的最大股东,它们之间的联合可以联合对抗共同的对手天猫;而Costco当初之所以选择天猫国际并一直在此扎根,很重要的原因估计是天猫的巨额用户数,使得它能够在没有实体门店的时候就能接触到中国的用户。

  换句话说,线下巨头之所以要在线上一边站,那是因为线上的合作方提供了它们满意的合作条件,从而放弃了两边下注,毕竟线上门店的运营也需要成本,从而实现收益最大化。某种程度上说,这种一边站就是“二选一”。

  二

  今天之所以要谈沃尔玛和Costco在线上市场的选边站,那是因为在“双11”前夕,又有媒体报道了“二选一”的新闻,在往年二选一的主角是天猫和京东,而今年则是增加了拼多多。

  如果以“天猫二选一”作为关键词,可以在谷歌上命中4.31亿条结果;以“京东二选一”作为关键词,可以在谷歌上命中1.36亿条结果。而几乎所有的这些报道,最后结论大概都是一个,“二选一”或者“N选一”是一种不公平竞争而应当受到法律的限制。有人援引《反垄断法》中的滥用市场支配地位的相关规定认为二选一是侵犯了相关主体的权利;也有人认为这是一种属于《反不正当竞争法》第十二条所规定的内容,即“经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”;而在《电子商务法》通过后,更多人认为二选一是属于第三十五条规定的电子商务平台经营者对平台内经营者设定的“不合理限制或者附加不合理条件。”

  幸运的是,随着研究的深入,已经有越来越多的人认为,二选一并不是违反法律规定,甚至某种程度上还是有助于增进消费者福利。陈永伟在《经济观察报》以《又见“二选一”,我们应该怎么看》一文中指出,在平台经济条件下,“排他性协议”未必就是坏的,它事实上是更有可能促进效率增进,而非阻碍效率的增进。同时,二选一也没有消灭竞争,只是改变了竞争的形式:“供应商为什么会选择和甲平台签约合作,而非和乙平台签约合作,其本身就是平台之间相互竞争的过程。只有开出的条件更为优惠、对供应商让利更多的平台才能签到更好的供应商。”

  其实,线下巨头在网上市场的一边站就是最好的证明。沃尔玛和Costco只是开始,有更多的线下品牌商以独家协议的方式加入了“二选一”,显然,这种选择并非是属于平台“不合理限制或者附加不合理条件”的结果,而是双方自愿结合的产物。在我看来,电子商务平台为了吸引用户(经营者)提高流量,必定会增加一些其他平台没有的选择——这正是“二选一”的初衷,但是这些约定未必就是所谓的“不合理限制或者附加不合理条件”,因为在入驻平台之前,电子商务经营者会评估这个平台的特点并权衡利害得失,到目前为止并没有一家平台可以自信到它是无可替代的地步,更何况互联网的切换成本很低。

  三

  从法律上看,所谓的“二选一”首先是一个电子商务经营者和平台经营者自由选择的过程,或者说是属于《合同法》上的内容,而非属于《反垄断法》或者《反不正当竞争法》所涉及的内容。只有当商家入驻这个平台有一个合理期待之后,平台突然说如果不跟我签独家协议,就给停止合作协议,在这种情况下才会有所谓的不正当竞争的行为发生,因为这破坏了商家的合理预期,干预了它的正常经营,这时候就超越了自愿、诚实信用原则。需要注意的是,这样的行为不仅仅是大平台做有问题,小平台这么去做本身也会受到法律上的否定评价。

  既然如此,为什么媒体还会将“二选一”视为是反垄断法上的“滥用市场优势地位”或者“不正当竞争”?在我看来,与其说是一场法律争议,毋宁是商家的“公关战”或者市场营销的行为,毕竟讨论双方是否违反当初的约定,这只是涉及到合同双方的私利,而一旦用上“滥用市场优势地位”或者“不正当竞争”,就会被视为是侵犯了公众利益而自带流量获得公众关注,无论是商家或者平台都希望能借此获得更为有利的谈判条件。也正是如此,几乎鲜有商家向法院提起诉讼,大都只是在媒体上打一场“口水战”就点到为止。

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上海金融与法律研究院研究员
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