猥亵儿童罪辨析
北京高宏道律师
在受理一例猥亵儿童案的过程中我发现，与猥亵儿童案相关的众多公安干警、检察官、法官对猥亵儿童罪的理解存在严重偏差。进一步研究发现，许多教科书在谈及本罪的时候，也非常粗疏。从立法环境上看，目前对处理猥亵儿童罪，至今还没有公开的立法解释、司法解释、检察解释、公安部的行政解释，这对统一认识，统一司法操作尺度，也有一定的困难。笔者认为，学理上的通说，存在严重的错误。很多刑法读本，对猥亵儿童罪的阐述、解释，很有不当之处。而全面、正确理解刑法对猥亵儿童罪的规定，是正确运用法律的关键。因此，撰写本文就正于方家。
当前学理上的通说是，在主观心态方面，猥亵儿童罪，是故意犯罪。猥亵儿童罪，是行为犯。猥亵，在主观上，是以刺激、满足性欲或侮辱为目的。关于猥亵行为的特征，是对不满14周岁的儿童，以性交以外的方法实施抠摸、舌舔、吸允、接吻、搂抱、鸡奸等情节严重的淫秽行为。经考察，学界对上述观点，没有异议。
但对“使用强制手段”是否作为犯罪的必要条件，有截然不同的看法。有的认为，猥亵儿童，不论是否使用了强制手段，只要实施了猥亵行为，都构成犯罪。笔者不这样认为。笔者的观点是，猥亵儿童罪，应该以使用了强制方法为必要条件。
猥亵儿童罪的规定，见刑法第二百三十七条。《中华人民共和国刑法》第二百三十七条的规定是：
“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》将这一条分别规定为“强制猥亵、侮辱妇女罪”和“猥亵儿童罪”。
“强制猥亵、侮辱妇女罪”对应的是第二百三十七条的第一款、第二款。
将第二百三十七条的第三款单独列为一罪，即“猥亵儿童罪”。
刑法第二百三十七条的字数不多，仅有86个字。但是，其结构比较复杂。
（一）第一款的结构
第一款是本条所列犯罪行为的基本形态。它包括了三个部分。
第一部分——“猥亵或者侮辱”。这一部分是规定行为性质的。对什么是本条所称的“猥亵”或者“侮辱”，法律没有规定。前述法学界形成的通说，可以作为参考。
第二部分——规定犯罪行为侵害的对象是“妇女”。显然，当前法律规定保护的对象，是特定的，仅保护妇女。从司法操作上看，将猥亵行为的侵害对象局限为妇女，显然是不全面的。媒体已经报道了多例男子被鸡奸的案件。但因为法律没有规定，所以，只能在造成了肉体伤害时，以故意伤害罪处罚。对没有肉体伤害的，就不能治罪。这个问题，和本文没有关系，就不再详述。
第三部分——规定犯罪行为的恶性，或者是说违法行为的强度。这就是“以暴力、胁迫或者其他方法强制”。
这一部分，又可以做如下解释。
第一，列举了犯罪方式是“暴力、胁迫”。从立法技术上讲，这种陈述方式属于“列举式”。但是，也要看到“暴力、胁迫”这两个词，既表示了具体的行为，也展示了恶性程度。众所周知，在司法操作上，列举式立法，严格地限定了行为必须适格，才能追究（或产生）相应的法律责任。以本罪而言，如果没有“暴力、胁迫”，就不构成本罪。
第二，以概括的方式论及了“其它方法强制”。以“概括式”作为界定犯罪的方式，在立法技术上，是很多见的。因为，成文法不可能将一切社会现象都规定到法条中去。这里的“其它方法”必须是达到了“强制”的程度，并且足以造成实施“猥亵”、“侮辱”行为的条件，而被猥亵、侮辱方则是完全被动的、被强迫的。就是说，这个“其它方法”是具有“强制性”，是实施“猥亵”、“侮辱”的必要条件。
第三，结合起来说，无论是“暴力”、“胁迫”还是“其它方法”，都以“强制”为共同特征。
第四部分是罪责。
由罪责的规定可以想见，符合本款规定的罪行，其具体的恶性程度会有很大的差别。有的很严重，有的相对轻微。严重的，可以判处五年有期徒刑，相对较轻的，仅判处一个月的拘役。
（二）第二款的结构
第二款有27个字。它仅从犯罪行为的情节上做了具体的、特别的规定。这个规定，使用的是“列举式”。即，“聚众或者在公共场所当众”犯前款罪。这里，对情节的规定是直接、明确的。
“聚众”，一般的通说是，三人以上。“公共场所”，是指不特定的人都可以随意进入的场所。“当众”，就是面对多人，一般是三人以上。
符合本款规定的，其情节的严重程度是显著的。所以，其罪责是“处五年以上有期徒刑”。
需要指出的是，第二款的犯罪对象和第一款是相同的。都是指妇女。
因此，最高人民法院将这两款归结为一个罪名。
（三）第三款的结构
第三款有20个字，但内涵非常丰富。而且在理解上，在司法实践上容易引起岐义。
首先，犯罪对象和前两款不同。这里规定的是对儿童实施犯罪行为。在这里，儿童是由其年龄界定的。排除了性别为界定的条件。
其次，规定了“依照前两款的规定”。那么，所称“前两款的规定”，显然不是指被侵害的对象，而是指犯罪行为的性质（猥亵）和犯罪行为的恶性程度（暴力、胁迫或者其它方法强制）。
第三，是罪责。罪责是“从重处罚”。
这一款，因为更改了犯罪对象，被单独列为一个独立的罪：“猥亵儿童罪”。
但是，在认识本罪的特征时，不能脱离了前两款规定的共同特征。因为，除去“犯罪对象”这个特征之外，其它特征应该和前两款的规定相一致。这才符合“依照前两款的规定”的立法意图。
但是，对这个问题，经常发生不同的理解。这就是我们下面将论述的内容。
综合这三款来看整体的结构，本条显然是一种“递进式”的结构。第一款，是犯罪的基本形态；第二款是犯罪行为和基本形态相比，有所发展，加重了罪责；第三款因犯罪对象不同，构成了另一罪。
基于这种理解，我们可以知道，在适用法律时，特别是在适用第二款、第三款的时候，不应该脱离第一款规定的基本形态。因为，后面的两款是基本形态的发展。如果将后面两款和第一款割裂开，不承认第一款规定的基本形态是后两款必须具备的形态，就违反了立法意图。
现在的通说，特别是一些刑法读本性质的普法读物，常常将猥亵儿童罪的形态扩大了。认为，对儿童的猥亵，无需“以暴力、胁迫或者其他方法强制”，均可构成猥亵儿童罪。这个看法是错误的。
需知，法条中既然已经写入了“或者其他方法”。那么，结合具体的案情来说，需要的就是判断：行为人是不是使用了“以暴力、胁迫或者其他方法强制”。例如，对婴幼儿，因为其幼小，任何简单的行为都可以构成“其他方法强制”猥亵。对于达到一定年龄的儿童，例如，接近14岁的儿童，假如行为人没有采取足够力度的强制措施，就不能达到猥亵的目的。所以，要结合具体的案件、具体的犯罪对象、具体的环境条件，来确定是否使用了强制。但无论如何，强制，都是法律规定的必要条件。笼统地说，对儿童无论是否强制，甚至明确主张无需强制，都可以构成猥亵儿童罪，显然是不妥的。
那么，如何理解“依照前两款的规定从重处罚”？正确的理解是，对符合前两款规定的罪行，仅因为侵害的对象是儿童，应该从重处罚。
刑法要惩处的是具有严重恶性的犯罪行为。因此，法律规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。在具体案件中，考察行为人的恶性程度，是一个关键。是否使用了强制，是其行为恶性的具体反映。对行为相对人（受害人）是否造成了身体、精神、财产的损害，也是恶性的表现。
猥亵造成的侵害，在肉体上可以有重伤、轻伤、轻微伤。需要根据法医鉴定，确定是否造成了伤害及伤害的程度，进而判断强制行为的强烈程度，得出行为恶性程度的判断。
猥亵造成精神上的侵害，是侵害后果之一。如果受害儿童和犯罪嫌疑人的关系比较融洽，不是敌对的，不是强烈排斥的，应该认为造成的精神侵害的程度是不严重的。当然，也可以另外解释为受害人年龄幼小，对被告行为的含义不能辨识、理解。但正是因为他们没有足够的辨识能力，这也恰好证明，给这些儿童造成精神上伤害是轻微的。
精神损害是以个人意识为背景的。众所周知，有些宗教禁止食用某些肉类。这是宗教信仰形成的理念。并不是食用这些肉类会使信徒身体不适或者是造成肉体上的病痛、伤害。信徒的生理结构和他人并无二致。但基于其信仰，如果迫使信徒食用，就会给他造成精神损害。相反，对没有这个宗教信仰的人来说，食用这些肉类，就不造成精神损害。
所以，是否造成精神损害，不能脱离受害人的主观意识。
行为的后果是恶性程度的表现，也是推定行为人主观犯罪意识的根据。明知恶性后果而为之，其主观上追求犯罪后果的心态，就不辩可知。
总之，结合具体案件的具体情况，考察行为是否具备“强制”这一特征，对判断是否具有突出恶性，对于确定罪与非罪，是非常重要的。
在我国立法上，对惩处“猥亵”行为，刑法和治安处罚法都做了规定。这就在惩治“猥亵”，维护妇女和儿童的人身权方面，构成了一个完整的法律体系，涵盖了一切可能发生的，程度不同的猥亵行为，并且规定了相应的惩治办法。如果一个人的行为，属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，但，毕竟给他人造成了侵害，就应该依《中华人民共和治安处罚法》第四十四条的规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”给予处罚。因此，如果犯罪嫌疑人没有采取任何强制手段，就不构成猥亵儿童罪，而是行政违法行为。
由以上分析可见，那种认为“只要实施了猥亵儿童的行为，无论是否使用了强制手段，都构成犯罪”的观点，是抹杀了违法行为的复杂性和多样性。猥亵行为本身有轻有重；猥亵的实施有强制与非强制之分；强制也有不同的程度的区分；而猥亵的后果，也有严重与轻微之分。如果将本应分别情况给予轻重不同的处罚，一律予以定罪并且从重处罚，就违背了立法意图，就会造成错案。
我国已经确立了“法无明文不为罪”的基本审判原则。任意以学理解释扩大惩处的范围，都是不能容许的。任意割裂法律体系，不考虑立法的全面意图，也是不妥的。
北京高宏道律师
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