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刘海年 中国古代法律文化的若干问题
  刘海年,1936年4月出生,河南唐河人。1961年中国人民大学法律系毕业,1964年中国法制史专业研究生毕业。中国社会科学院荣誉学部委员,中国社会科学院法学研究所研究员,中国社会科学院人权研究中心主任,中国社会科学院研究生院、清华大学法学院、中国人民大学法学院兼职教授,博士生导师;中国法学会信息法研究会会长,中国法学会董必武法学思想研究会副会长,中国法律史学会学术顾问,中国人权研究会顾问,中国国际文化交流中心荣誉理事,炎黄文化研究会理事。 学术专长为中国法律史、法治与人权理论。主要成果有:独著《刘海年文集》《战国秦代法制管窥》,参加整理、注释、翻译《睡虎地秦墓竹简》,主编《经济社会文化权利国际公约》,共同主编《中国珍稀法律典籍集成》《中国法律思想通史·春秋战国秦代分卷》《沈家本未刻书集纂》《中国历代贪贿案例选注》《依法治国与精神文明建设》 《中国人权百科全书》《人权与司法》等。

  中国古代法律文化是中国古代文化的重要组成部分。研究中国古代法律文化,对于加深我国传统文化认识,从中汲取有益的经验, 推动社会主义文化和法治建设都是有益的。 以下谈五个问题:一、法律文化的概念;二、中国古代法律文化的主要内容;三、中国古代法律文化的主要特点;四、中国古代法律文化的影响;五、关于法律文化自觉。

  一、法律文化的概念

  法律是一种文化。它随法律的产生而形成,与人类跨入文明社会门槛同步。对法律文化的研究很早就开始了,但将它作为法学的分支学科明确提出则较晚。在国外,美、俄、日等国大约是20世纪60—70年代,我国则是20世纪80—90年代。其中关于法律文化的概念众说纷纭。 对此,有学者作了归纳并分为四类:“第一类是把法律文化看作是法律现象的综合体现和产物,包括内在和外在,主观和客观,制度和观念等各个方面;第二类是把法律文化视为法律现象的主观方面,主要是法律意识形态和观念形态;第三类是把法律文化看作法律意识中非意识形态那部分内容,即体现人类智慧、知识、经验等文化结晶。”此外还有一种“方法论法律文化观”。“这种观点认为,法律文化…….是一种应用文化解释方法用于法律研究.的立场和方法”[1]。这是从理论角度概括,给人感觉较为抽象,但却介绍了学界关于法律文化概念研究的一般情况,对我们的研究是有益的。 综合各家的观点,我认为所谓法律文化,简要地说就是关于法律的文化形态总和。它包括:法律观念和法律思想;不同法律形式及其运作形态;法律思想、法律制度及其运作形成的氛围与传统。这些传统既表现于法律意识之中,也表现于法律运作的技术与设施方面。法律文化是历史的积淀,也是当世的创造。它是社会经济基础的重要上层建筑,由经济基础所决定,又反作用于其赖以产生的经济基础。它受政治制度影响,又影响政治制度的稳定与发展。法律文化对于文化是属概念,与政治文化、经济文化、伦理文化、宗教文化等并列;对于宪法文化、民法文化、刑法文化、律师文化、监狱文化是种概念。由此可以看出,法律文化的涵义尽管不如文化概念广泛,但仍然是一个宏观法学思维。

  事物的“概念……是我们认识事物的工具”[2]。我们之所以先介绍法律文化的概念,就是为了较准确地把握有关法律文化的内容与范围。中国古代法律文化是中国法律文化的一个阶段,尽管是一个很长阶段,并有自己的特点,但仍属法律文化的一部分,法律文化概念当然可以用来对其进行说明。

  二、中国古代法律文化的主要内容

  中国古代法律文化的主要内容大略可分为三个部分:法律理念与法律思想;历代递相沿袭形成的法律体系及其运作形态;法律思想教育和法律运作而形成的法律文化氛围及传统。

  (一)共同的法的理念,略不相同到逐步会通的法律思想

  所谓理念,是人们对事物从感性认识到理性认识,对其应然状态做出的概括。法的理念就是人们对法应该是什么做出的概括。中国古代关于法的理念集中体现在“法”字的形成与理解。中国字是象形文字,以其形表其义。法字古文为“灋”。此字由三部分组成:水、廌、去。据东汉许慎《说文解字》:“灋,刑也,平之如水;廌所以触不直者而去之,从去。”从水取其平,意即法平如水;“廌”,据《说文》:“兽也,似山牛,一角,古者决讼,令触不直。”传说古代诉讼盛行神明裁判,两造之一被廌触者为败诉。古代法官帽或袍上饰廌形为标识,以示主持公平正义。这种关于法的观念在我国古代是共同的。与西方以女神手持天平和宝剑表示法的公平正义是一个意思。法律思想是人们关于法的概念、内容、本质、作用、特点及其产生、发展的认识。一般地说,法的理念是对法的认识,属于法律思想的一部分,但法律思想对法的产生与发展的认识更加系统。法律思想可分为两个部分。其一,学者和政治家个人的法律思想。他们的法律思想多表现于著述、言论。其二,统治阶级的法律思想,或称占统治地位阶级的法律思想。这种法律思想表现于统治阶级代表人物的著述、言论,但更典型的是体现于统治阶级的政策和法律之中。当然有一些学者的著述表述的也是占统治地位阶级的法律思想。

  关于中国古代法律思想,夏、商、周的资料不多,从零星记载看, 夏、商主要是宣扬“受命于天”的神权法思想。周实行宗法制度,主要宣扬“尊尊”“亲亲”为核心的宗法思想。西周初年政治家周公旦总结商殷纣王残酷镇压人民导致灭亡的教训,提出“明德慎罚”,对后世影响深远。

  春秋战国是中国历史上大分化、大变革时期。史称:礼坏乐崩, 权力下移,诸侯、大夫异政。代表不同阶级、阶层利益的政治家、学者纷纷发表政见,形成了“百家争鸣”的局面。由于留下的史料较前代为多,不少著述表述的主张较为系统,成为法律思想史的重要源头,史称 “百家”,其中主要是儒、墨、道、法四家。

  儒家的法律思想。儒家创始人是孔丘,代表人物有孟轲和荀况。孔丘的代表作是《论语》,贯穿其中的是以“仁”为核心, 以复礼为目的的思想体系。他主张“礼制”“德治”和“人治”,建立“君君、臣臣、父父、子子”[3]的伦理等级秩序。他说:“道(导)之以政,民免而无耻;道(导) 之以德,齐之以礼,有耻且格。”[4]他还说:“为政在人。”孟轲是仅次于孔子的儒家代表人物。其代表作主要有《孟子》。其中发展了孔子的“仁”为核心的“德治”理论,明确提出“仁政”。他说“仁者无敌”,“以德行仁者王”[5]。统治者只能“以德服人”,不能“以力服人”。他的重民思想很突出,在孔丘 “爱人”思想的基础上,提出了“民为贵,社稷次之,君为轻”[6]。 不过,他也主张“人治”,在先秦思想家中首先提出“贤人政治”。 他说:“贤者在位,能者在职”[7],“不贤者在高位,是播其恶于众也”[8]。荀况被列为儒家,留有《荀子》一书。但其内容与孔丘和孟轲的主张不完全相同。他主张“隆礼重法”,礼法结合。他说:“礼者,法之大分(本),类之纲纪也。”[9]意思是以礼作为立法和类推的根本原则。他以“性恶论”为出发点,论证应以刑罚惩治犯罪。他的两个学生,韩非和李斯是战国末著名的法家代表人物。荀况的学说开创了汉代礼刑(法)合一,儒法合流的先河。

  墨家的法律思想。墨家创始人为墨翟,著有《墨子》。他是先秦最早对儒家学说提出不同见解的人。这个学派认为,当时之所以“饥者不得食,寒者不得衣,劳者不得息”,原因是“天下之人皆不相爱”。 因此,提出人与人之间要“兼相爱,交相利”。他说:“欲天下之治,而恶其乱,当兼相爱,交相利。 此圣王之法,天下之治道也,不可不务为也。” [10]他们的法律思想正是服务这一理想。墨子认为治理国家必须有法,法如“百工为方以距,为圆以规”,“法若(顺)而然也”。至于以什么为法,他主张“以天为法”,因为,“天之行广而无私,其施厚而不德”(“德”,《群书治要》作“息”)[11]。墨家主张的“天”,部分学者理解为“自然”。 为实现其主张,他提出“壹同天下之义”[12],即要以“兼相爱,交相利”统一思想,选天下之贤者为天子、正长。人们要服从他们,凡“受利天下者”,“上得赏之”;“恶贼天下者”,“上得罚之”,并要公正执法,“不党父兄,不偏富贵”,“杀人者死,伤人者刑”。

  道家的法律思想。道家的代表人物是老聃和庄周,现存有《老子》 和《庄子》。老聃诞生于春秋战国之交,庄子生于战国后期。老子的法律思想是“道法自然”,他说:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”[13]治理国家以自然为法,主张无为而治。他们既反对儒家的 “利”,也反对法家的“法”,主张无为而治。《老子》一书中说: “为无为,则无不治”,所谓“我无为而民自化,我好静而民自正, 我无事而民自富,我无欲而民自朴。”[14]他还说:“治大国若烹小鲜。”意思是说治理大国要像烹调小鱼那样小心,不要折腾百姓。越折腾百姓,国家越难安宁。他的这种思想对汉初统治者有相当影响。

  法家的法律思想。法家可以概括为主张“以法治国”的学派。春秋的管仲是其先驱。战国初的李悝、吴起,中期的商鞅、慎到、申不害, 战国末的韩非、李斯都是不同时期的代表人物。影响大的著述有《商君书》和《韩非子》。此外,还有《申子》《慎子》等残篇佚文。现存 《管子》一书情况较复杂,其中多是战国中后期甚至西汉时学者托管仲之名写的文章,不过也有很高的研究价值。法家视法为国家制定的、人人必须遵守的行为准则。“法者,国之权衡也”[15],“尺寸也、绳墨也、规矩也、斗斛也、角量也”[16]。法的作用是“定分止争”,“兴功惧暴”。法律适用应是平等的,所谓“法不阿贵,绳不挠曲”,“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”[17],一断于法。统治者若“以法治国, 则举措而已”[18]。意思是说以法治国,治理国家是很容易的。法家认为“法与时转则治,法与时宜则有功”,“时移而法不易则乱”[19]。 这种历史观,为法的创新和发展提出了新理论。

  作为中国古代法律思想之重要源头,春秋战国各家的法律思想有许多不同之处,诸如“德治”“人治”与“法治”对立,“人治”“法治”与“无为而治”对立,等等。但不可忽略的是各家法律思想有不少共同之处。其一,它们都是社会大变革时代为治理好国家寻觅出路,提出和阐明自己的治国方略;其二,各家所立足的社会文化背景均为农业自然经济,宗法制度影响巨大,都希望由贤人、能人进行统治,从不同角度维系宗法制度;其三,虽然反映不同阶级和阶层的利益,但实现社会安定是共同要求,安民或为民的思想在所提的治国方略中占主导或重要地位; 其四,在持续“争鸣”过程中,各家思想都有所发展,并互相吸收,政治上影响大的儒法两家更是如此。荀况“隆礼重法”的主张和吕不韦《吕氏春秋》的内容就是明证;其五,如果说学者著述中的法律思想有对立又有会通,在统治者那里却能得到统一。统治者多是实用主义者,他们可能受某一派影响多一些,但从不会拒绝对实现统治有利的主张。

  过去,尤其是在“以阶级斗争为纲”的年代,学界和政界一些人士往往将春秋战国“百家争鸣”中的不同学派的争论,以当世之需描绘成 “水火不相容”“冰炭不同器”,甚至完全否定了一些学派著述中的具有普遍价值的内容,这是不符合历史实际的。秦惠文君时诛杀商鞅、韩非入秦后被杀和秦始皇“焚书坑儒”,均牵涉政治斗争或私人忌妒(如李斯对韩非),并非单纯的学术争论。否定儒家等学派著述中的普世哲理,更是对待优秀传统文化的错误态度。

  (二)重视立法,在递相沿袭的基础上形成了形式多样、内容完备的法律体系

  (1)历代统治者都重视立法。史称:“夏有乱政而作禹刑,商有乱政而作汤刑,周有乱政而作九刑。”[20]关于夏、商、周三代的法律史料,《尚书》《竹书纪年》、甲骨文、金文中有所记载。周代崇尚礼制,但史籍有“罚蔽殷彝,用其义刑义杀”的记载[21],这说明周也采用了殷代法律适于其统治的内容,实行礼刑结合。

  春秋战国之世,各国相继变法改制。鲁国“初税亩”,郑国、晋国 “铸刑鼎”,魏李悝“集诸国刑典, 造《法经》六篇”[22],商鞅以《法经》为蓝本到秦国变法,为秦统一全国奠定基础。1975年在湖北云梦发现的秦代竹简,记载商鞅变法到秦始皇时期法律的部分内容。仅此,已可看出秦的法律内容十分丰富。秦始皇统一全国后“昼断狱,夜理书”[23],可见对法律之重视。只是他称帝后,忘乎所以,“行自奋之智,不信功臣,不亲士民,废王道,立私权,禁文书而酷刑法”[24],肆意破坏法律,招致迅速灭亡。

  汉高祖刘邦总结秦暴政速亡的教训,在领兵入关之初,便与关中父老约法三章:“杀人者死,伤人及盗抵罪。”[25]以此争取民心。在打败项羽,取得楚汉战争胜利后,便命萧何以《秦法经》六章为基础增 《户》《兴》《厩》三章,称《九章律》。曹魏结束三国鼎立之局面, 魏明帝即位三年(太和三年,229)颁行魏《新律》18篇。魏《新律》 首定“八议”之制,影响深远。晋律制定始于晋代魏之前司马昭辅政之时,颁行于武帝泰始三年。晋律在汉、魏基础上“蠲其苛秽,存其清约,从事中典,归益于时”[26],共20篇。南北朝时,南朝沿袭魏、晋律,北朝的北魏、北齐立法有所建树,对后世影响较大。北齐律总结以往,首定“重罪十条”,隋更名“十恶”,后代一直沿用。

  隋初,开皇元年(581)制定新律,开皇三年更定,是为《开皇律》。隋炀帝即位,大业二年 (606)修订律令,三年颁行,是为 《大业律》。《大业律》比《开皇律》量刑轻。但炀帝暴虐,不依律行事,不久被抛弃不用。唐初,李渊起兵攻入长安,接受“炀帝昏乱,民不胜其毒”,遂至于亡的教训,与民约法12条。宣布杀人、劫掠、背军叛逆者处死刑,余皆蠲除隋苛法[27]。武德元年(618),开始定律,七年颁行天下。之后,太宗李世民修改《武德律》,颁行《贞观律》,高宗李治以《贞观律》为基础制定《永徽律》。这是现在保存下来最早最完整的一部封建法典。

  宋初,战争仍在进行时,为实现统一,安定社会,便着手撰修法律。法律未制定前,先沿用五代后周的《显德刑统》。宋于太祖建隆四年(963)颁行《宋刑统》。其内容沿袭《唐律》。宋代增加了编敕活动。元代,蒙古入主中原后,先沿用金国《泰和律》。元朝正式建立,先后颁行了《至元新格》《凤宪宏纲》《大元通制》《至正条格》和《元典章》等。元无前朝那样篇目严谨的法典,各种法律间内容相混杂。

  明初,朱元璋称吴王时,便着手制定法律。吴王元年撰律225 条,同年12月颁行。翌年建都南京称帝。洪武七年(1374)颁行《大明律》。《大明律》内容一准于唐,只是在名例之下按六部分《吏》 《户》《礼》《兵》《刑》《工》共七篇。《大明律》受《元典章》以六部划分法规体例影响分篇,开创了中国古代法典编纂的新体例。清朝满族入关前,为适应形势需要,便改变原有习惯法,制定具有法令汇编性质的《崇德法典》。入关后于顺治三年(1646)沿袭《大明律》颁行《大清律集解附例》。之后,康熙、雍正、乾隆各朝一再修订,但主要条文和篇目仍依明旧。

  以上所列事实说明,其一,历代统治者,尤其是开国君主无例外地都十分重视立法,重视以法律实现统治。有的是称帝之前(如朱元璋),多数是称帝之初便颁行作为法律体系主干的法典;其二,法典篇目和内容,既沿袭前代,又结合当时需要有所创新;其三,在不断沿袭和创新的基础上,到唐代已形成了较完整的法律体系;其四,这个法律体系,后人称中华法系,无论在形式、体例和内容上都居于当时世界其他国家立法之前列。

  (2)法律形式多样。中国古代法律体系,除以上内容,包括皇帝宫殿警卫、官员职责、土地等私有财产保护、赋役征收、工程兴建、商业管理、民刑诉讼等综合性法典之外,还有多种形式的单行法规。仅秦简所见就多达30余种。其中有《田律》《厩苑律》《仓律》《金布律》 《关市律》《工律》《均工律》《工人程》《资律》《徭律》《司空律》《置吏律》《军爵律》《传食律》《行书律》《内史杂律》《尉杂律》《属邦律》《效律》《除吏律》《游士律》《除弟子律》《中劳律》《藏律》《公车司马猎律》《牛羊课》《傅律》《屯表律》《捕盗律》《戍律》等。此外还有《封诊式》。这些是属朝廷颁布的法律。地方,至少郡一级,可颁行地方性法规。秦简中的《语书》就是南郡守腾颁行的地方性法规。为了使法律便于适用,秦还有法律解释,并在审判中使用判例。秦对刑律的解释被秦简整理者概括为《法律答问》,有人称“律说”,判例称“廷行事”。秦律的多种形式,大都被其后代王朝所承袭。“汉承秦制”,从历史文献和江陵汉简记载的汉代法律看,许多单行法律名称,甚至内容均与秦律类似。汉代法律又是后来各代法律的渊源。唐代在综合性法典之外,还有律、令、格、式。现存唐律的 “疏议”,便是长孙无忌等奉旨对唐律的正式解释。“例”始于秦汉, 盛行于两宋和元明清诸朝。内容多为司法中成功案例的规范化、条文化,较为灵活,为统治者所重视。明清两代将“例”附于律典之后,明称《大明律集解附例》,清称《大清律集解附例》《大清律集解》。

  以上均可列为成文法。中国古代,除成文法外,在基层和广大少数民族地区长期通行习惯法。习惯法是经国家认可的习惯由地区、乡社领导人或族长执行的行为规范。在基层,表现为乡规民约、家族法规;少数民族地区也见之于当地的语言文字记载。基层习惯法一般处理所在乡区民事纠纷和轻微刑事案件,少数民族地区,其领袖只要服从国家行政管理,按规定履行义务,在部内民事、刑事案件管辖方面,就会享有较大权力,有的甚至握有生杀予夺之权。

  中国古代法律出现如此多的形式,尽管前期名称和内容显得重复, 但后期却逐渐规范、明晰。其作用是显然的:其一,加强了法律适用在时间和空间上的灵活性,有利于效率提高。其二,父权、族权是君主权力在家族中的延伸,也是君权的基础和支撑。赋予一些特殊地方的家族和基层的习惯以国家强制力,有利于对基层的控制,有利于统治基础的稳定。其三,认可少数民族地区与内地不同的制度和习惯,并赋予他们的领袖以法律处分权,有利于国家的统一和安定。关于这一点,翻阅一下二十四史就会发现,自秦统一之后,历史上不少王朝对少数民族地区的管理多实行与内地不同的制度。诸如秦汉的“属邦”“属国”制度; 唐代的羁縻府州制度;明清两代对藏族地区宗教领袖的册封制度,对蒙古族地区的封王,以及对西南少数民族地区的土司制度等。这些制度的某些影响甚至延续到新中国建立之后。1997年7月香港回归时,我曾在香港的一次学术研讨会上讲“一国两制”时指出,它是“我国历史经验的积淀,是中华民族智慧的结晶”,也是承传中华优秀文化解决当代问题的典范[28]。这一论点正是依据上述历史事实而提出。

  (3)中国古代法律内容逐步完备。中国古代法律从战国、秦汉, 经魏晋,到隋唐,内容日益完备;宋、元到明、清律,内容多因袭唐, 并有所充实和发展。主要表现在以下方面:

  法律竭力维护封建专制制度。等级特权是专制制度的本质特征, 皇权是这个制度的核心。维护皇帝人身、宫殿安全,维护等级特权,是地主阶级根本利益所在。历代王朝所定律典都将此置于突出地位。典型的例子就是关于“八议”和“十恶”的规定。如前所述,所谓“八议” 和“十恶”都是在总结前代法律基础上载入法典的。“八议”首见于魏 《新律》,其内容是:议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、 议宾。以上八种人都是皇帝亲族和与封建国家关系密切的人物。这八种人犯罪,按《唐律》:“诸八议者,犯死罪,皆条所坐及应议之状,先奏请议,议定,奏裁。流罪以下减一等。”除“八议”,还有以军功爵和官职抵罪。无官职、爵位者,有钱人可用钱财赎刑[29]。“十恶”首见于北齐律称“重罪十条”,隋更名“十恶”。其内容是:一曰反逆, 二曰大逆,三曰叛,四曰恶逆,五曰不道,六曰大不敬,七曰不孝,八曰不睦,九曰不义,十曰内乱。犯“十恶”者,不管在与不在议论赎罪之限,均为常赦所不原[30]。维护封建专制制度的法律还见于有关朝廷礼仪,国家机构运作,官吏任命、考核、升降、处分等。战国开始以官僚制代替春秋之前以血缘关系为纽带的世卿世禄制。为了加强对官吏的监管,秦大大提高了御史的地位,御史大夫位列三公,并逐级设监御史。对官吏的任命建立责任追究制,史称:“秦之法,任人而所任不善者,各以其罪罪之。”[31]任,荐举。秦律规定,不得重新启用被撤职的官员,“任废官者为吏,资二甲”[32]。并规定官员调任新职不得带原来的属员,“啬夫及送见它官者,不得除其故官佐、吏以之新官”[33]。唐律有惩治“荐举非其人”和禁止请托的规定,“诸有所请求,笞五十,主司许者,与同罪”,疏议解释说:“凡是公事,各依正理。辄有请求,规为曲法者,笞五十。即为人请求,虽非己事,与自请同,亦笞五十。”[34]如受人财,要加重治罪。在历代法律中,规范官员行为的规定不胜枚举,其目的都是为了将他们的行为限制于制度允许的范围之内,以利于国家的稳定。有关司法审判的内容在法典中从始至终都占有重要地位,法律强调司法公平,对徇私枉法、出入人罪者, 要予以严厉惩处。

  维护封建土地和私有财产制度。土地和财产私有是封建生产关系的核心,法律重视维护土地和财产私有权。李悝《法经》:“王者之政,莫急于盗、贼。”[35]这里说的“盗”是指偷盗;“贼”是指贼杀人和叛逆作乱的人。意思是说治理国家最紧要的是惩治偷盗财产和叛乱杀人的犯罪。所以《法经》将《盗》《贼》列为六篇之首。后来的法律也都将其放在很重要的地位。秦律规定:“盗采人桑叶,不盈一钱……资徭三旬。”[36]不到一钱罚服三十天徭役,可见惩罚之严厉。对于封建土地所有制,更是保护尤加。史称,商鞅变法,废井田,民得买卖,土地所有制得以确立。 秦有惩治盗移田界标识的法律,“盗徙封,赎耐”[37]。所谓“封”就是当时田间的界标。“赎耐”是刑罚的一种。 唐代初年,经隋末战乱,人口减少,大批农民离开土地,为了恢复工业生产, 也是为了增强政权的基础,颁行《均田令》,将国内无人耕种的土地或荒地授予农民和官吏。“其官人永业田准品, 及老小寡妻授田各有等级”。法律规定,授田之外不得盗种、盗卖公、私田。盗种者,一亩以下笞三十,五亩加一等。盗卖者,一亩以下笞五十,五亩加一等。在官侵夺私田者,一亩以下杖六十,三亩加一等。[38]宋、明、清律均有这方面规定。

  关注农业、手工业、商业经营。商鞅变法鼓励从事农业生产,规定努力耕作“耕织致粟帛多者,复其身”[39]。秦《田律》规定地方官要及时报告庄稼生长及遭受自然灾害情况,注意种子的选择和保存。汉文帝说:“夫农,天下之本也,其开籍田,朕亲率耕,以给宗庙粢盛。” [40]汉有“上计”制度,唐以后,将地方官对农业管理和监督职责写入法典。唐律规定:“诸部内田畴荒芜者,以十分论,一分笞三十,一分加一等,罪止徒一年。”[41]明清律均定有“荒芜田地罪”。《大明律》规定:“凡里长部内已入籍纳粮当役田地,无故荒芜及应课种桑麻之类而不种者,俱以十分为率,一分笞二十,每一分加一等,罪止杖八十。”[42]除里长外,还追究人户及县官的责任。《大清律例》的规定与明律基本相同。为了发展农业和畜牧业,法律重视保护水利设施,保护自然环境。《逸周书·大篆》:“春三月,山林不登斧,以成草木之长;夏三月, 川泽不入网罟,以成鱼鳖之长。”秦律有类似的规定,但标明特例:“到七月而纵之。”并规定:“唯不幸死而伐棺椁者, 是不用时。”[43]意思是说捉鱼鳖、鸟兽七月之后解除禁令,家中有人死亡到山林砍伐树木可以允许。有关手工业的法制,《礼记·月令》《周礼·考工记》均有记载。秦律规定更是具体,其内容涉及徒工培养、劳力考核、产品标准化等。如规定:“为器同物者,其小大、短长、广亦必等。”[44]就是说生产同一种产品,它的各个部件要相同。这当然是为便于生产过程中组装,日后损坏也便于修理,应该说是十分先进的法律。为了保证产品质量秦律还规定了生产责任制,出土的不少秦汉器物均刻有生产者和监管者的姓名。这正体现了《周礼·考工记》关于“物勒工名以考其诚”。唐律《擅兴》篇有工程管理内容, 明清律均有《工律》专管工程和手工业。统治阶级重农抑商,但并非不懂商业之重要,不加管理。齐国《市法》:“中国利市者强,小国利市者安。”《史记·货殖列传》:“农不出则乏其食,工不出则乏其事, 商不出则三宝绝,虞不出则财匮少,财匮少而山泽不辟矣。”这说明古人对农工商之间的关系认识是清楚的。为加强对市场商贸管理,秦律规定:“有买及卖也,各婴其价;小物不能各一钱者,勿婴。”[45]这是说市场上值一钱以上的货物都要明码标价。秦律还规定:“为作务及官府市,受钱必辄入其钱缿中,令市者见其入,不从令者资一甲。”[46] 缿为一种陶制钱罐,钱能入,非碎不能出。后代商行之钱柜应是这种器物发展而成。

  以上法律内容说明,封建法律主要是维护皇帝为代表的专制制度, 为了维护这种制度,不能不注意经济发展。过去说封建阶级实行超经济剥削,现在看来,他们既实行超经济剥削,也重视经济剥削。包括手工业和商业赋税在内的赋税,永远是封建国家行政机构和军队赖以生存的源泉。

  (三)家庭、学校与社会相结合的法制教育,形成了较好的守法习惯

  (1)儒法两家和历代统治者重视法律教育。韩非对法下的一个定义是:“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。” [47]这是从形式上对法的描述,其中“布之于百姓”即为当时法家的主张。在此之前郑国叔向“铸刑鼎”,晋国赵鞅“铸刑鼎”,都是将法 “布之于百姓”。孔子虽然曾反对子产“铸刑鼎”,但并非不重视法制宣传教育。他曾说:“不教而杀谓之虐。”[48]对他的话,《十三经注疏》解释:“为政之法,当先施教于民,犹复宁申敕之教令,既治而民不从后乃诛也。若未尝教告而杀之,谓之残虐。”在历代的统治者中,朱元璋比较重视法制宣传教育。早在他称帝前还是吴王时, 就曾命大理卿周祯“取所律令……凡民间所行事宜,聚类成篇,训释其义,颁行郡县,名曰《律令直解》[49]”。称帝后,洪武三十年 (1380)《大明律诰》成,朱元璋诏示群臣说明制作的目的:“法在有司,民不周知,故命刑官取大诰条目,撮其要略,附载于律……刊布中外,令天下知所遵守。”[50]他要求“户户有此一本”,“臣民熟读为戒”。朱元璋还将《大诰》三篇颁诸学官,作为国子监学生和科举考试的内容。乡里则由塾师教授《大诰》。罪犯如持有《大诰》,还可减等处刑。他要求官员“于内外府州县及乡之里社皆立申明亭,凡境内之人民有犯者,书其过,名榜于亭上,使人有所惩戒”[51]。清康熙亲颁十六条上谕,宣传法律和道德,其中写道:“敦孝悌以重人伦……和乡党以息争讼……讲法律以警愚顽,明礼让以厚风俗,务本业以定民志,训子弟以禁非伪,息诬告以全民善,戒窝逃以免株连。”

  (2)法制宣传教育形式活泼,语言通俗。云梦秦简有《为吏之道》一篇。其中提出了官吏应遵循的行为规范,宣扬“忠信敬上”, “清廉毋谤”,“举事审当”,“喜为善行”,“恭敬多让”;不要 “见民倨傲”,“不安其朝”,“居官善取”,“受令不偻”,“安家室忘官府”。读之朗朗上口,通俗易懂。清代编之《三字经》《弟子规》等,内容多为劝学、劝善、劝做人,并将历史上各类人物的相关事迹编入其内。即使目不识丁的文盲、家庭妇女也能背诵几段。诸如孟母三迁、司马光为救小朋友砸缸、孔融让梨,以及为学习头悬梁、锥刺股,等等。《弟子规》则系统宣扬孝、悌、信、义和泛爱众生等。这都属面向大众的读物。今天看来其内容有不少封建糟粕,但在当时它是与社会发展水平适应的。最重要的是这种由近及远的宣传形式能使我们得到某种启发。

  (3)法制宣传教育的内容做到法律与思想道德相结合。古代法律本来就是“寓礼于法”,法律与道德结合紧密。康熙十六条上谕颁布后,立即有官员编写《上谕和律集解》,逐条阐明含义,然后指出如违反,依大清律应受何种惩罚。对于康熙后来发布的圣谕六条,除逐条讲解,附有相应律文,还编撰诗歌在民间传颂。这种法制宣传既增加了法律的亲情味,又强化了道德的规范力,将家庭、学校教育与社会教育相结合,提高了法制宣传和思想教育的效果。

  由于重视法制和道德宣传教育,宣传不空讲大道理,而是由近及远阐明遵守法律和道德对于自己、家庭和宗族的利害关系,对社会和国家的意义,并“从娃娃抓起”,使人能从孩童时就开始按法律和道德规范去了解自己的社会位置与义务。比如,为人子,为人父,为人弟, 为人兄,为人夫,为人妻,为人徒,为人师,等等。就这样建立起君臣、父子、兄弟、夫妇等级伦理关系。这种关系对封建统治的稳定是有益的。如李世民引孔夫子所说:“.为人也孝悌,而好犯上者鲜矣。.不好犯上,领兵作乱者未之有也。”[52]总的看,中国古代遵守法律的情况,一般说治世情况较好。当然,官员中真正廉洁的和贪腐的都应该是少数,循吏是大多数。当时官员任职门槛较高,推举制下有资格推举的要求一定官位,并规定了连带责任:“任人而所任不善者,以其罪罪之。”[53]这里“任”就是荐举。在后来科举制下,平常时期任职官员要经秀才、举人、进士逐级考试,任职后还受严格监督。他们不能不谨慎小心。至于广大百姓,也是遵守法律的。如非帝王无道,上层腐朽, 肆意破坏法制,致民不聊生、官逼民反,大家都愿安居乐业。法制与社会安定有密切关系,许多事实都可说明。1973—1974年,文物工作者在甘肃居延地区发现了一个简册,是东汉建武三年(27)的一宗诉讼案卷。内容记录了当地边防军的一位相当于县令职务的军官,状告由河南移居当地的客民,说他借债不还。经乡啬夫调查,以充分证据说明客民不仅已还清了债务,而且还以实物和劳务多还了一部分。结果这位军官被县府判定“为政不直”[54]。“为政不直”在秦汉属于重罪。建武三年,内地刘秀与王莽的斗争刚刚结束,一些地方军阀自立为王混战的局面仍在继续,军人的地位应是很重要的。但为一个不很大的案子,判一位军官如此之重的罪,可见执法之严格。在国家局势混乱的情况下,西北地区当时能保持稳定,与包括居延地区在内的该地区的官员坚持既定的法度有一定关系。

  三、中国古代法律文化的主要特点

  中国古代法律文化的特点,可以从不同角度作多种概括。现择其要者谈以下几点。

  (一)法律包容性大,体制稳定性强中国是一个统一的多民族国家。法律文化为56个民族共同创造。在发展进程中,各民族既有主动借鉴,也有相互征服。无论何种方式都为法律文化交流提供了条件。《尚书·吕刑》:“苗民弗用灵,制以刑, 惟作五虐之刑曰法,杀戮无辜,爰始淫为劓、刖、椓、黥。”这说明古代法律中的五刑是受苗族先祖影响制定的。赵武灵王“胡服骑射”,商鞅变法改变秦国父子“同室而居”,也是一种法律文化方面变革。南北朝时的北魏、北齐法律各有建树。北齐“十条重罪”入律,是对秦汉以来法律相关规定的系统化。其后西夏编著法典,蒙古贵族入主中原制定的法律,虽不如前代系统,但基本内容仍是沿用唐、宋法律。《大元圣政国朝典章》(元典章)六十卷十类设吏、户、礼、兵、刑、工等部, 为明代更改法典体例提供了思路。《大明律》在《名例》之下按上述六部分篇,是古代法律体例的重大发展。清代满族贵族为统治中原,入关前就学习汉族法律文化。入关后提出“参汉酌金”的立法指导思想,在明律的基础上较快地制定了《大清律》,开始了267年的统治。

  中国古代法律制度的发展历程,决定了其法律文化的包容性,也使之具有很强的稳定性。它广泛吸收不同民族法律文化,却能保持其基本特质。这种特质产生的凝聚力,促进了民族团结和国家稳定。当然,对它的稳定性特点不宜过分强调,当形势变化时还是应遵循“法与时转, 制与世宜”的历史观,否则会像晚清以后那样,形成对吸纳外来优秀法律文化的阻力。

  (二)礼刑相辅相成,儒法会通合流

  礼起源于中国古代社会的宗教仪式,进入阶级社会后改造成体现等级秩序的行为规范,影响广泛。它的主要功能是“别贵贱,序尊卑”。 西周初,实行礼制,礼成为国家运转的大法。“礼,经国家,定社稷, 序人民,利后嗣者也”[55],“道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;纷争辩讼,非礼不决;君臣上下,父子兄弟,非礼不定;宦官事师,非礼不亲;班朝治军,莅官行法,非礼威严不行”[56],“夫礼, 天之经也,地之仪也,民之行也”[57],“国之干也”[58]。礼所以被捧到如此之高的地位,是由于它的原则与内容适于维护以王权、父权为核心的等级秩序。礼,“政之兴也”。它可以“防民”,也可以“整民”。《盐铁论》称:“礼周教明,不从者,然后等之以刑。刑罚中,民不怒。”“安上治民, 莫善于礼。”这就是说封建统治者认为,礼是刑罚的指导原则,礼的规范作用又靠刑维系。

  春秋战国时,周代的礼制和世卿世禄制度虽被冲击,但由于礼的内容适于当时社会需要,汉之后随儒学地位上升,礼又被重视。董仲舒引经义断狱,儒家学者以经义注释法律,加速了儒法会通合流,礼与法的关系形成“本”与“用”的关系。所谓“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也”[59]。礼有治国、 理家、律己的功能,礼刑结合,儒法会通,是中国古代社会长治久安所需。这种法律文化不仅与西方迥异,与东方其他国家也有区别。

  (三)强化伦理道德,维护宗法制度

  宗法制度是中国古代以嫡长子为中心、以血缘关系为纽带的法则形成的一种制度。伦理关系是人与人之间的道德准则关系。以血缘关系形成的宗法制度以男性为主体,嫡长子为大宗,别子为小宗;别子的长子在其世系内又为大宗,其余别子为小宗,以此相传形成宗族。在西周, 宗法制度与国家制度紧密结合。周天子是大宗,掌全国政权。其诸弟为小宗分封诸侯国。维系这种制度的是伦理道德。春秋之后,礼坏乐崩, 周室衰落,宗法制度被冲击,但这种宗法制度在其后的王公贵族和士大夫阶层仍有很大影响。王室贵族的封号、爵位继承、宗族祭祀,仍以宗法关系为准。在民间宗法制度的影响也很深远,婚丧嫁娶、财产分割中保留很深的印痕。由于宗法制度是以血缘关系为纽带,就使尊尊亲亲的伦理道德与之形成天然结合体,而这种结合既有利于家庭秩序、社会安宁,又有利于政权巩固,所以为中国古代法律所维护。父亲对子女有惩治权,侵犯尊长加重治罪,近亲属犯罪得相容隐,以及某些犯罪依“服制”在一定的亲属间株连,均是体现宗法制度和伦理道德的原则。中国古代皇帝称“天子”,为黎庶父母,地方官为父母官。某些说法至今仍然流传,实为宗法制度残余的影响。

  (四)皇帝总揽大权,行政干预司法

  中国皇帝从秦始皇到清宣统,作为古代封建统治制度的重要组成部分,其权力之大,延续时间之长,为世界仅见。王朝虽屡经变换,但皇帝集立法、行政、司法大权于一身的状况终无变化。即使在外戚、后宫干政的情势下也如此。他们在取代皇位之前,发号施令仍不得不假借皇帝之名。这是因为皇帝作为封建阶级的总代表,其集权是国家稳定、 社会经济发展的利益所在。恩格斯曾说:“在这种混乱的状态中,王权是进步的因素……王权在混乱中代表着秩序。”[60]以上是一般评价。 在司法方面如何评价要具体分析。据《史记》,秦始皇曾“昼断狱,夜理书”,说明他亲自审理案件。汉高祖刘邦规定朝廷“谳疑狱”,即讨论审核疑难案件,至少说明他干预疑难案件的审理。唐太宗李世民在错杀大臣张蕴古后,规定外地命案“三覆奏”,京师命案“五覆奏”,由他亲自裁定。明代建立的“朝审”制度,清代发展为“秋审”和“朝审”。这是对各省和京师地区判斩监候和绞监候的重罪犯人由朝廷集中复审的制度,经审理判处者一律报奏。这也是皇帝控制司法的一种方式。地方官员如县令长、郡守作为帝王在当地的代表,早期审理案件为其职责,后来随司法制度完备,已专设司法官,但他们仍干预重大疑案审理。这都使行政干预司法成为传统。

  (五)刑罚手段严酷,定罪讲究规格

  刑罚作为对犯罪的报复,世界各国皆然。西方有“同态复仇”, 中国则是“杀人者死,伤人者刑”[61],或“杀人者死,伤人及盗抵罪”。其中主导思想也是报复。中国古代刑罚残酷主要表现在,以严刑惩办对抗统治阶级的犯罪和违反伦理道德、侵害尊亲属的犯罪,以及肉刑的适用。肉刑,前期是黥、 劓、剕、宫、大辟;后期是笞、杖、徒、流、死中的笞刑和杖刑。死刑种类前期较多,后期除法外用刑,主要是绞、斩等,最残酷的是凌迟。

  刑罚固然残酷,死刑尽管种类繁多,但审理时比较讲究规格,适用还是慎重的。《尚书·吕刑》:“两造俱备,师听五辞”,两造指诉讼双方当事人,师听五辞是要求审判官员要认真听有关触犯五刑之辞。 从金文记载看,周代宣判案件均有上级官员在场。古代审讯人犯不提倡刑讯,唐律规定刑讯不得过三度,总数不得超过犯人罪行应受的惩罚。为了正确处理案件,中国古代很早就有法医检验制度。《礼记·月令》:“孟秋之月……命理瞻伤、察创、视折、审断,决狱讼,必端平。”理为治狱之官员。蔡邕曰:“皮曰伤,肉曰创,骨曰折,骨肉皆绝曰断。”云梦秦简《封诊式》记载了十几例有关作案现场的检验式例,其中有《疠》(麻风病)《贼死》《经死》《穴盗》《出子》等, 说明当时已总结出不少成熟的经验,使用了痕迹检验。南宋宋慈的《洗冤集录》,是我国也是世界上最早的一部法医学著作。它编撰于淳祐七年(1247),比意大利人编著之法医学专著(1602)早350余年。后经朝鲜传入日本,19世纪末20世纪初英国、荷兰、法国、德国有译本。这些资料都说明,中国古代审理案件是注意弄清事实,讲究规格的。至于死刑,更是慎重。前面谈到汉高祖“谳疑狱”、唐以后历代的“三覆奏”“五覆奏”,即为死刑复核程序。唐贞观四年处死刑仅29人,当时全国人口已达5000万[62]。史载明初,太祖亲自“录囚”,“有大狱, 必面讯”。清康熙曾说:“人命事关重大……情有可原,即开生路。” [63]雍正三年(1725)上谕自称:“临御以来,钦恤刑狱,每遇司法奏谳,必再三复核,唯恐稍有未协。”[64]死刑慎用还表现在明清两朝的 “会审”和“秋审”制度。清入关后,顺治元年(1644),刑部侍郎党崇雅奏:“旧制,凡刑狱重犯,自大逆、大盗决不待时外,余俱监后处决。在京有热审、朝审之例,每至霜降后方请旨处决。在外省亦有三司秋审之例,未尝一例死刑辄弃于世。乞照例区别,以昭钦恤。”[65]此后,清也建立了秋审、朝审之制。

  清律规定严重犯罪立即处决者为“斩立决”或“绞立决”;还不十分严重的可暂判“斩监候”或“绞监候”,延至秋后由刑部会同三法司九卿会审复核。时间是每年秋天八月,地点在天安门外金水桥西。审后分别判定:情实(罪情属实,罪名恰当),可矜(案情虽属实,但情节不严重,可免于处死),留养承祀(情节虽较严重,但父母、祖父母年老无人奉养,可免于处死)。判定后由刑部具题奏皇帝裁定。朝审是对京师在押死囚审录。刑部在押重犯,每年一次朝审。程序是刑部堂议后,奏请特别大臣复核,然后会同九卿于秋审前一天在天安门外金水桥西审录。具题后奏请皇帝裁决。

  (六)争纷调处解决,以求息讼和睦

  中国古代系农业自然经济。人民大众由血缘关系聚族而居,由地缘关系邻里相望,相互关系盘根错节、枝蔓相连,共同防御自然灾害和社会危险更拉近了彼此之间的关系。在此社会经济和文化传统下,和睦相处既是大众的共同需要,也是统治者所希望的。孔子说:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”[66]“吾犹人也”,说明当时许多人都如此希望。其实无论儒家、墨家、道家、法家,治国的理念都希望安定和睦, 法家提出“定分止争”就很说明问题。史载,汉代吴祐任胶东相时, “民有争讼者,必先闭合自责,然后断讼,以道譬之,或亲到闾里重相和解。自是争讼省息,吏人怀而不欺。”[67]《隋书·刘旷传》记载, 开皇初,刘旷为平乡县令,“人有争讼者,辄叮咛晓以义理,不加绳劾,各自引咎而去。所得俸禄,赈施穷乏。百姓感其德化,更相笃励, 曰:.有君若此,何得为非。.在职七年,风教大洽,狱中无息囚,争讼绝息,囹圄皆生草,庭可张罗。”俗语说“一场官司,三世仇”,争纷凡能自行调解,尽可能不诉诸官府。明太祖朱元璋洪武三十一年颁行之 《教民榜文》称:“民间户婚、田土、斗殴相争,一切小事不准辄便告官,要经由本管里甲、老人理断。若不经由者,不问虚实,先将告人杖断六十,乃发回里甲、老人理断。”其理由是:“老人、里甲与乡里人民,居住相接,田土相邻,平日是非善恶,无不周知。凡因有陈诉者, 即须令议从公部断。”清康熙更是提倡“笃宗族以昭雍睦,和乡党以息争讼”[68]。在官府大力支持下,普遍盛行宗族调解、相邻亲友调解、 基层里保调解和县州府调解。这说明调处解决纷争,既有群众基础,也是官府需要,朝廷有圣谕,乡规民约和家族法中有申明,终成中国古代社会解决大量民事和轻微刑事案件之重要途径。

  四、中国古代法律文化的影响

  考察中国古代法律文化的影响应注意两点:其一,如马克思恩格斯指出的,除原始状态外,“到目前为止的一切社会的历史都是阶级斗争的历史”[69]。其二,要将特定朝代的法律文化以发展的眼光放在特定的历史条件下进行分析。任何阶级斗争都是为了夺得政权和维持政权。统治阶级为不使其王朝覆灭、统治崩溃,都会在不断总结前人成功与失败经验的基础上,建立一定的社会秩序。一般说这种秩序要适应经济发展,社会稳定,人民安居乐业的需要。中国古代法律文化是中国传统文化的重要组成部分。由于其特质,它对传统文化、对中国古代文明具有推动和保障作用。它立足于农业自然经济社会,受宗法制度影响形成的等级特权制度,很长时间适应中国古代社会发展;它将人们在生产中积累的有益经验加以条理化,赋予国家强制力,在社会相关领域加以推广,推动了农业、畜牧业和手工业发展;它将人们对自然的认识加以提高,力争处理好与林木、流水和鸟兽的关系,有利于人们生存繁衍; 它贯穿人本精神和伦理道德,维护家庭关系,促进了邻里和睦和民族团结;它寓礼于法,将礼法密切结合,既增强德礼的规范作用,又赋予法律以亲和性,为法律贯彻排除了某些阻力。春秋战国时诸贤哲的法律思想完全可与西方古希腊哲学家的法律思想相媲美;在制度层面,早在 2000年前的秦国就已实现了“皆有法式”。而作为现存的最完备的封建法典,《唐律疏议》早于欧洲的《撒利克法典》1000多年,其文明程度远远高于《撒利克法典》。不可否认,中国古代刑罚是残酷的,不过从世界文明进程看,却是难以避免的,各民族大体都经历了如此痛苦的过程。中国刑法较早废除了凿肌肤、断肢体的肉刑,司法讲究程序,注意适用证据,死刑要经朝廷复核,甚至要由皇帝最后审批,这都应历史地予以肯定。中国古代文明发展到如此高的程度,很长时间居于世界领先地位,与包括古代法律文化在内的传统文化的作用和影响有密切关系。

  中国古代法律不仅对本国有巨大作用,而且对东亚诸国也产生了深远影响。

  对朝鲜,高丽王朝 474年的统治,法律制度多取自《唐律》。《高丽史·刑法志》曰:“高丽一代之制,大抵皆仿于唐。至于刑法,亦采唐律,参酌时而用之。”朝鲜太祖李桂成时代的《经国大典》《大典续录》 《续大典》中的《刑典》 和《刑法大全》则援用《大明律》的主要条文。

  对日本,天智天皇时制定的《近江令》,天武天皇时制定的《天武律令》,以唐贞观前后的“令”为蓝本。至于对日本法治有划时代意义的《大宝律令》及其后的《养老律》,篇目和内容都仿《唐律疏议》。 日本史学家桑园毐藏曾指出:“自奈良至平安时期,吾国王朝时代的法律,无论形式与精神上皆依据《唐律》。”[70]穗积陈重指出:明治三年十二月颁布的《新律纲领》,“系以中国之唐明律为蓝本”[71]。

  对越南,李太尊时颁布的《刑书》、陈太尊时颁布的《国朝刑律》,都脱胎自《唐律》而成。沈辉著《历朝宪章类志·刑律志》指出:“按李陈刑法……当初校定律格,想亦尊用唐宋之制,但其宽严之间,时加斟酌。”阮世祖高皇帝时的《嘉隆皇越律例》,宪祖阮旋时的 《钦定大南会典事例》等,都受《大明律》直接影响。

  中国古代法律文化先进于东亚诸国。这些国家依照或借鉴中国法律制定本国法律,对其政治、经济、文化发展是有益的。

  五、关于法律文化自觉

  所谓法律文化自觉,是指人们依据本国的实际情况,顺应历史发展的客观要求,自觉认识法律对治理国家,发展社会经济、政治、文化的重要作用。他们或通过著书立说,或通过提出治理方案,或做出科学决断,采取相应举措实现发展之目的。从上述所讲内容可以了解,中国古代不乏这样的人物。春秋战国时“百家”中的许多思想家、政治家,秦王朝统一全国后,历朝历代之明君、良臣,如秦始皇、李斯,汉高祖、 萧何,唐代李渊、李世民父子,长孙无忌、魏徵,明代的朱元璋,清代的顺治、康熙、雍正、乾隆等。他们在过程中可能有这样那样的失误或问题,甚至如秦始皇成为暴君留下千古骂名,但他们在古代法制建设、 法律文化发展中的历史贡献是不可磨灭的。对人不能求全责备。他们无论是帝王、是臣工或学者,共同的特点是能认识法律对治理国家之重要,正确总结历史的、现实的经验教训,比较实事求是地评价本国法制的实际情况,以开放的态度借鉴别人的经验,完善自己国家的法律和制度。其中,秦王朝的速亡,恰恰是由于秦始皇后来破坏了法制。

  我们学习中国古代法律文化有关知识,一方面是为了正确认识包括法律文化在内的中国传统文化,同时也是为了从历史经验中得到某些启示,古为今用,推进我国社会主义法治建设。十七大报告中有一段话在这方面有重要指导意义:“中华文化是中华民族生生不息、团结奋进的不竭动力。要全面认识祖国的传统文化,取其精华,去其糟粕,使之与当代社会相适应,与当代文明相协调,保持民族性,体现时代性。加强中华优秀文化传统教育,运用现代科技手段开发民族文化丰厚资源。加强对各民族文化的发展和保护,重视文物和非物质文化遗产保护,做好文化典籍整理工作。加强对外文化交流,吸收各国优秀文化成果,增强中华文化国际影响力。”

  有一段时间我们在法律文化方面的自觉性是不够的。对古代法律文化否定过多,对现代法律文化重视也有差距。有些倒是国际社会在不断提示我们。

  1991年我们在加拿大会见了当年《世界人权宣言》起草者之一汉弗莱先生,他向我们讲述了一个故事。1948年,当《世界人权宣言》起草在一些问题上发生争论、相持不下时,是中国代表张彭春提出学习中国儒家的中庸之道,学习“己所不欲,勿施于人”等儒家学说,打破了僵局,受到主持《宣言》起草的埃莲娜·罗斯福夫人的称赞,至今传为美谈。1975年我们赴瑞士考察,在日内瓦国际红十字会展览大厅,看见一块大石头上赫然以中文和英文刻着“己所不欲,勿施于人”八个大字, 很引人注意和深思。

  1998年,在巴黎召开的诺贝尔奖获得者大会发表的宣言,强调解决人类21世纪面临的问题,要到2500年前中国孔夫子那里寻找智慧。

  美国哈佛大学科恩教授说:“中国法律制度最引人注目的一个方面是调解在解决纠纷中的不寻常的重要地位…….调解.等于.和解.,是指通过第三者解决纠纷,不给出有约束力的判决方法。中国的调解者发挥了这样的作用,他把互不理解的当事人联系到一起,从另一个角度来看, 他不仅建立了当事人的联系,而且找到了争议点,确定了事实上的问题,尤其是提出了合理的解决方案……动用了强力的政治、经济、社会和道德上的压力,并施加于一方或双方当事人身上,使他们最终保留小的争议,但达成.自愿一致的意见.。”作为一个外国人,科恩的评价不见得十分确切,但他对中国调解制度的肯定是显然的[72]。英国国际著名民事诉讼法专家、英国民事诉讼程序改革设计者沃尔夫教授说,英国民事诉讼加大调解力度是学习中国的经验。

  此外,春秋战国时孙武所著《孙子兵法》,虽系私人著述,主要论证战争哲学和攻防谋略,但其论点科学,论证充分,分析精辟,是重要的军事法学和哲学文献。它不仅对中国古代法律文化有重要影响,对现代战争有重要参考价值,而且受到外国军界、政界、甚至商界广泛重视。其中的一些重要论述成为他们走向成功之路的箴言。被称为美国军事将领摇篮的西点军校将《孙子兵法》列为必修课。该校十分注意中国对《孙子》的研究。20世纪70年代,我国在山东临沂银雀山汉墓的简牍中发现了久已失传的《孙膑兵法》,当时,内容尚在研究之中,西点军校便邀请我国参加整理的专家去举办讲座。由此可见其对中国古代军事法律文化之重视。

  我国现在正在深化体制改革,中央号召我们要继续解放思想。法治建设方面,在已有的基础上提高法律文化自觉是重要的。根据历史和现实经验,提高法律文化自觉要求人们对自己的国家和民族的法律文化传统,即它的产生和发展的过程有所了解,同时也要求对其他国家和民族的法律文化有所了解,对国际交往行为规则及其发展趋势有所了解,在此基础上对我国法律文化的现状作正确判断,立足国情结合实际确定发展方向。对于我国国情,应以发展的眼光,既要看过去,也要看现在; 既要看国内,也要看国际。对国内既要注意人口多、底子薄、公民整体文化素质有待提高,许多问题的解决不可能一蹴而就操之过急;也要注意改革开放30多年来经济、政治、文化和社会建设方面的巨大变化,尤其是新成长起来的一代年轻人已成为国家建设事业的主力,他们对进一步改革和发展的迫切愿望。应该说,国际地位也是国情的重要方面。由于我国经济、政治、军事实力增强,国际影响日益扩大,发达国家和发展中国家从不同角度对我国承担更多国际义务寄予了希望和提出了要求。为了维护世界和平与安全,为了对我国发展营造良好的国际环境, 我国在迅速步入国际社会,熟悉国际行为规则的同时,要对国际行为规则的改革和发展,为国际新秩序的构建做出更大贡献。这要求我们:

  其一,要重视法治建设。“依法治国,建设社会主义法治国家”是历史经验的总结,是我国人民经长期奋斗并付出了重大代价而获得的权利,是我国的宪法原则,我们要不断加深认识它的重要性,努力贯彻落实。为此,我们要大力发掘我国法律文化的优秀内容。我国古代重视法制建设是无可辩驳的事实,历代王朝也为法律实施采取了诸多措施,其中不乏有益经验。我们要在新形势下加以承传,使其成为中国特色社会主义的重要组成部分。

  其二,为达此目的,我们在传承古代法律文化优秀内容的同时, 要坚决摒弃其糟粕,尤其要汲取历史上一些王朝统治者破坏法制,贪污腐败,官逼民反,招致崩溃的教训。在实践中要有勇气直面我国法治的现状,既要看到成绩,也要看到存在的问题。千万避免以我们取得的巨大成绩而忽略或掩盖存在的严重问题。要抓住机遇,迎接挑战,推进改革,实现发展。

  其三,要注意国际形势发展和当代世界的变化。要看到别国发展中存在的问题,也要肯定别人的长处,进一步解放思想,从外国法律文化发展进程中大胆汲取于我有益的经验,推进我国社会主义法治建设。

  总之,对自己不可妄自菲薄,也不可妄自尊大;对别人不应盲目崇拜,也不应肆意贬低。在前进中不断总结经验,通过交流取长补短,高举旗帜,坚持科学发展观,使法治真正成为社会主义和谐社会的重要内容和可靠保障。

  注释:

  [1]刘作翔:《法律文化理论》第65页,商务印书馆1999年5月版。

  [2]费孝通:《乡土中国》“重版序言”第3页,三联书店1985年版。

  [3]《论语·颜渊》。

  [4]《论语·为政》。 [5][7]《孟子·公孙丑》上。

  [6]《孟子·尽心》下。

  [8]《孟子·离娄》上。

  [9]《荀子·劝学》。

  [10]《墨子·兼爱》。

  [11]《墨子·法仪》。

  [12]《墨子·尚同》。

  [13]《老子》第二十五章。

  [14]《老子》第五十七章。

  [15]《商君书·修权》。

  [16]《管子·七法》。

  [17]《韩非子·有度》。

  [18]《管子·明法》。 · 146 · 大国智慧

  [19]《商君书·更法》。

  [20]《左传·昭公六年》。

  [21]《尚书·康诰》。

  [22][30][59]《唐律疏议·名例》。

  [23]《汉书·刑法志》。

  [24]《史记·秦始皇本纪》。

  [25]《史记·高祖本纪》。

  [26]《晋书·刑法志》。

  [27][62]《新唐书·刑法志》。

  [28]刘海年:《“一国两制”——从科学构想到光辉实践》,香港《文汇报》1997年7月18日,《大公报》1997年7月19日。

  [29]以上见《唐律疏议·名例》。

  [31][53]《史记·范雎蔡泽列传》。

  [32]《睡虎地秦墓竹简·秦律杂抄》,文物出版社1978年版。

  [33][43][44][45][46]《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种》。

  [34]《唐律疏议·职制》。

  [35]《晋书·刑法志》。

  [36][37]《睡虎地秦墓竹简·法律答问》。

  [38][41] 《唐律疏议·户婚》。

  [39]《史记·商君列传》。

  [40]《汉书·文帝本纪》。

  [42]《大明律集解附例》。

  [47]《韩非子·难三》。

  [48]《论语·尧曰》。

  [49][50]《明史·刑法志》。

  [51]沈家本:《历代刑法考·律令考》。

  [52]《贞观政要》。

  [54]见刘海年、杨一凡总主编:《中国珍稀法律典籍集成》甲编第二刘海年 / 中国古代法律文化的若干问题 · 147 · 册,科学出版社1994年版。

  [55]《左传·隐公十一年》。

  [56]《礼记·曲礼》。

  [57]《左传·昭公二十五年》。

  [58]《左传·僖公十一年》。

  [60]《马克思恩格斯全集》第21卷,第453页,人民出版社1965年版。

  [61]《吕氏春秋·去私篇》。

  [63][65]《清史稿·刑法志》。

  [64]《大清律例通考》。

  [67]《后汉书·吴祐传》。

  [68]《上谕十六条》。

  [69]《马克思恩格斯选集》第1卷,第250页。

  [70](日)桑园毐藏:《中国法制史论丛》,第213页。

  [71](日)穗积陈重:《日本民族法》。

  [72]转引自强世功编:《调解、法制现代性:中国调解制度研究》,      

  中国法制出版社2001年版,第88页。
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