现行农地使用权流转的分析

赵正才 原创 | 2006-07-29 14:31 | 投票
标签: 农地 权利 流转 

现行农地使用权流转的分析

土地上的相关权利及其流转是物权法的基石。《土地管理法》第2条第3款规定,土地使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运作机制外,农地使用权的流转尚无成形的政策和法规。随着农村经济迅速发展,农地使用权自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明,依法规范农地使用权的流转,建立和完善相应的政策和法律己为当务之急。本文在物权法学说及学理已成型的框架内结合实践来论证如何来建立和规范农地使用权的流转,以期在这一重要的领域内贡献一点看法。

    根据《土地管理法》按用途划分土地的原则规定,所谓农地指农用地,《土地管理法》第4条“农用地是指直接用于农用生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”。根据梁慧星教授《中国物权法草案建议稿》第二百三十条所称“农地使用权,是指以种植、养殖、畜牧等农业目的,对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。王利明稿第271条规定:农村土地承包经营权是指以种植、畜牧等农业生产为目的,对集体所有的土地进行占有、使用、收益的权利。关于“农地使用权”虽不是立法上的称谓,但是它较科学地概括了农用土地的相关权利,就目前的情形而言,具体的农用土地的使用权利大多是根据承包经营合同而设立的,即“土地承包经营权”的概念。本文的立意基础即基于此。

一、现行农地使用权流转的法律特征

现行农地使用权的流转具有如下法律特征:

    1、流转客体的单一性。财产的流转行为就是财产各项法律权利与权利主体的分离的过程,包括财产所有权、使用权、占有权等权利的交易性或非交易性转移(赠予、继承),体现为流转客体的多重性。由于我国实行土地公有制,土地流转是在所有权不变前提下发生的使用权转移,对此农村与城镇土地是相同的。流转客体的单一性是农地流转不可动摇的、首要的特征。

2、流转范围的封闭性。《土地管理法》第14条规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定,“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准”。可见,农地承包经营权原则上按社区人口或劳动力状况配置,因而流转时受让人须具有社区成员的身份,非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。受让主体的身份要求造成农地流转的封闭性,有受让意愿的非社区成员不能平等地进入农地市场,农地使用权无法完全按市场方式自由转让。这一特征在农地使用权的一级流转和二级流转中均有反映。

    3、债权式的流转方式。1986年最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第3条规定:“承包人将承包合同转让或转包给第三人,必须经发包人同意,并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容,否则转让或转包合同无效”。《农业法》第13条也将发包人同意作为处分承包经营权的有效条件。显然,现行农地使用权流转规则采取了债权的转让方式——合同债权债务的转让须经合同相对方同意。从法理依据上看,虽然《民法通则》将承包经营权置于与财产所有权有关的财产权一篇,但其取得和保护以承包合同为依据,因而就实质意义上看是债权法意义的经营权而不是物权法意义上的经营权,没有对权利本身的独立处分效力。这种债权流转方式与流转的封闭性是相关联的。

现行农地使用权流转的封闭性和债权方式,透视出立法和政策的公平价值取向,是我国农村改革初期的特定历史条件下经济发展水平和计划体制的必然结果。它还不是纯粹的经济上、法律上的民事权利而是单一的社会保障权。

    二、农地使用权流转立法的价值取向

    农村经济的巨大变化和市场经济体制的建立表明,原有的农地使用权流转机制已严重滞后于客观现实,必须重新定位其法律价值取向。应建立开放性的农地使用权流转模式,立法价值取向应从公平向效率倾斜,再造农村不动产物权转让制度。

历来不动产物权立法注重不动产的社会功能,以权利本位兼顾义务本位。权利本位追求在于保障民事主体的个体利益和自由,实现财产效益的最大化,体现效率优先的立法取向;兼顾义务本位是强制民事主体履行财产的法定义务或接受必要的限制,追求均衡社会财富的分配,体现经济民主、公平的立法倾向。财产法的立法史表明,只有在个体权利发达的情况下,才有可能使民事主体承担财产的社会义务。因此以效率优先建立我国农地流转的法律机制,是理论和实践的必然要求。

    我国农地承包经营制自创立之始,其流转方面就显现出强烈的义务本位特征,价值取向向公平过度倾斜,不当地牺牲了效率。而作为体现该取向的债权式流转的不适时宜之处在于:第一,承包经营权转让须以发包人同意为必要,发包人不同意转让使无效,实践中多次发生转让符合效率原则但因发包人反对而无效的事例,不利于农业的合理经营;第二,债权的流转方式不能给农地使用权人提供最有效的保护。首先,承包人的权利义务由合同确定,发包人可以通过合同条款对承包人的权利加以限制和附加苛刻条件;其次,对承包人的保护要以合同为依据,在合同规定不明或有对承包人不利的约定时,承包人难以自顾。再次,债权具有相对性而无排除第三人的对世效力,作为债权人的承包人在承包权益遭到第三人侵害时,如发包人不以所有权之诉请求保护,则难以直接启动物权救济程序,尤其我国现行法尚未建立第三人侵害债权制度,也未赋予占有人依占有事实抵御第三人侵害的占有效力。因而债权保护方式直接影响农地流转的交易安全。

    兼顾公平的程度受不同地区经济发展状况影响。基于民事权利行使的自愿原则,农地流转应尊重农地使用人的意愿。在经济发达地区已具备了土地规模经营条件的,农地流转制度的法律安排应强化效率优先,可通过土地价值占有权与实物占有权分离的股份合作制、反租倒包、转让等形式,提高土地效率;在经济欠发达地区应实行效率与公平并举,强化农地社会保障功能。但效率优先应为发展方向,以此基础建立的农地流转法律机制应确立:按效率最大化原则处置农地使用权;权利人自行处分农地使用权;除有耕作能力外,受让人无社区成员资格限制;农地流转按不动产的标准确定转让价格。

    该价值取向符合政策和立法的发展趋势。1998年党中央提出农村工作的重点是在稳定承包制基础上,发展市场化农业。市场化农业的基本要求是按效率最大化原则配置农村的基本生产要素——农地,农地使用权必然进入市场,农地使用权流转必然按照契约自由原则完成从身份到契约的转换,完成将土地从单纯的生存资源到不动产物权的转换。

三、建立多样的农地权利流转形式

农地使用权作为一种用益物权,具有财产价值,依其性质,自得为多种交易关系的客体。从农地使用的实践看, 转让、发包、抵押、继承、入股、租赁等权利转让形式都有所表现。

转让权。指买卖、互换与赠与。出让权比出租权更能激励权利主体把承包地作为一种资产进行经营管理,出让权还意味着更为充分的择业、迁徙自由,不愿务农者借此可以脱离土地,以承包地出让费为依托融入城市社会之中;热衷于务农而又苦于无地可耕者,因此也可以拥有一份农地或得以扩大农地经营规模。这对协调不断变动的人地关系,优化农业生产要素,实现农地规模经营都具有显著意义。

发包权。农地使用权作为一项用益物权,权利人可以将其发包给其他人承包经营,这相当于现行联产承包经营制度中的“转包”,是一种纯粹的合同概念,是一种常见的经营方式。

抵押权。抵押权的实质是对抵押物的一种变价求偿,实际上是财产转让的一种形式。抵押作为现代社会融通资金的一种有效手段,对优化农业生产要素无疑具有重要意义。为维护农民的基本生存需要,对抵押应作适当的限制,如:限定只有以竞争方式取得的农地使用权,才可设定抵押;设定抵押须采取书面形式、经集体经济组织的批准、以登记为生效要件;抵押权的实现不得危及农户基本生活条件、不得改变土地用途。

继承权。《农业法》第13条规定“承包人在承包期内死亡的,该承包人的继承人可以继续承包。”,可见该条的规定系合同主体变更和继续履行合同的概念。梁慧星教授《中国物权法草案建议稿》第二百四十七条第一款为“农地使用权可以继承”,明确了继承权,同时该条第二款、第四款对继承人的身份进行限制。农业部1994年《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第6条规定:“为保护集体资产和促进生产发展,对技术要求较高的专业性承包项目,如第一顺序继承人(配偶、子女、父母)中只有不满16周岁的子女或者只有不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人,集体可以收回承包项目,重新公开发包。上述基本反映了目前对农地使用权继承的基本态度:允许农地承包经营权继承,只是因土地承包项目不同以及继承人的身份不同而对继承的要求区别对待。

四、农地权流转现状、问题及解决之道

(一)农地权流转的现状及问题

我国当前经过界定的土地流转形式主要有:转包、转让、入股、互换、租赁、继承、拍卖等。但是,很多地方的反租倒包实质上是借反租为名,强行无偿集中农民土地,再由不具备经济法人资格的乡镇组织或村自治组织统一转包出去。而划定项目区,政府以优势产业,吸引农民拿出土地集中发展特色农业,进行产业化经营的做法在很多的地区成为干预农民农业生产选择权。这实际上是用乡村组织的行为否定了农户的市场经济主体的地位,使土地家庭经营变成集体经营或政府经营。

可见,对农地实行流转而不称为农地交易并不仅仅是约定俗成的通称问题,流转只是在许多法定的财产权利模糊不清的情况下的一种模糊的定义:农地的最高级的排他的所有权是残缺的、虚置的,农民的土地承包权没有明确规定是何种债权,甚至没有规定是物权还是债权。但交易即意味着各方财产对象的财产权利界定基本清晰,各方在交易中的民事法律地位对等。而农地流转的主体是谁、应当是谁以及各主体是否都是平等的民事主体都不明确。交易中须做到基本的等价有偿,否则就无法形成普遍的、稳定的交易活动;而流转则并不意味着一定是自愿等价有偿的等价交易,事实上许多地区正是通过行政手段强制性低价剥夺农民的土地权利,而土地财产权利界定的模糊特别是农民个人和家庭的土地承包权缺少法律的充分保护,又为这种剥夺提供了机会和政策依据。

中国(海南)改革发展研究院在《中国农村土地使用权立法的建议(15条)》中指出:新的农村土地立法应当用物权而不是用债权去确认农户的土地使用权,法律的名称应该是农村土地使用权法。现实农村承包农户所拥有的土地权利实际上已经有了物权性质,除抵押权外,其他如占有、使用、收益和部分处分权都已具备。使用农村土地承包法的名称和框架,不利于从根本上解决农民土地使用权保障的问题。并且,可能会是基层政府和集体所有者保留较大的土地调整权利。《土地承包法》虽然对发包方和承包方的权利和义务作了更加细致的规定,但依然没有采用法律意义上的使用权概念。

农地产权残缺或者说现有的土地制度阻碍了农地流转并造成了效率损失。农地产权的残缺,主要表现是产权缺乏排他性、承包经营权缺乏明晰性、安全性、稳定性,导致了农户土地投资积极性受挫,降低了土地边际生产率,导致农地需求不足;同时,产权的残缺降低了农地承包权交易价格,农户土地承包经营权转让收益会因此下降,进而减少农地市场供给。可见,农地残缺阻碍了农地流转。从我国农村集体所有土地的现状来看,一方面,国家严禁土地所有权买卖、出租、抵押或者以其他形式转让,使农村集体土地所有权处于一种完全无价格衡量的虚拟财产状况。农村集体土地所有人农民集体只能是法律象征意义的所有者,而不能将其所有的土地衡量确定为具体的财产,更不能进行社会财产交换。另一方面,国家掌握和控制了农村集体土地的最终处分权。只有国家通过其机构可以改变农村集体土地所有者的归属,可以将这个农民集体所有的土地变更为国家的或另一个农民集体农户缺乏对承包土地的流转权,经营权的各项权利在现有制度框架内还缺少自由交易的条件。实际情况是:土地虽然流转了,土地的相应产权权利依然没有随流转的土地而交易到相关主体,而是仍然停留在流转前的产权状态。

(二)农地使用权流转问题的解决途径

明晰农地产权的各项权能并赋予其应有的法律地位以及建立对集体组织的限制性制度。目前,急需解决的是农地所有权模糊不清问题。应该按照物权的属性对目前仍属债权定位的农地承包权进行改造以及在公有制的框架内对集体所有制的改革与完善。

物权立法过程中为大家所注目的梁慧星、王利明的两部学者建议稿在强化农地承包权的效力,按照产权的本质设置农地权利方面,均作出了大胆而科学的设置。首先,两部建议稿均未明确农地使用权的主体范围是否限于集体组织成员,本意在于对主体开放性的默许,准许集体组织以外的人承包对于农地的市场化发展有着重要意义,还揭示着公平与效率之间的立法价值的选择。其次,针对现有农地权利的产权残缺,立法强化农地使用权的法律效力。两部学者稿将农地使用权定义为占有、使用、收益的权利,对处分权并未提及。然而,从其具体制度设置上看,梁慧星稿许可对荒山、荒地等农地使用权的转让和农地出租、农地使用权出资、农地再发包、继承方式的处分(其第242243244247),只禁止农地承包权的转让(其第245);王利明稿对转让、出租、抵押、继承等各种形式的处分均未设限制,实际上承认了农地使用权的处分权能。但是我认为立法时应确立完整的产权,具体规定农地使用权的处分权能,充分放开农地承包权包括自由转让在内的处分形式。再次,建立农民个体权利对公共权力的制约机制。从农民的角度来说,其面临着两种公共权力主体:国家各级政府与以乡村干部为代表的集体组织权力机关,制约机制的设置就应分别针对这两个方面。对政府征收农地的规定,两学者稿在农地承包权章节中都专门规定了农地征收(梁慧星稿第257条、王利明稿第293)。同时,农村现实中比较严重的现象是,集体组织发包方很容易不顾已经生效的承包经营合同,采取调整土地等方式收回承包经营的土地,非法干涉农地的承包经营。两学者稿均有针对性地规定了农地的提前收回制度(梁慧星稿第249条、王利明稿第290)、农地承包权的撤销制度(梁慧星稿第248条、王利明稿第291),对集体组织主动提前收回农地与撤销农地承包权进行严格的限制。另外,梁慧星稿提出的农地使用权期限自动延长制度(252),以及王利明稿提出的相比而言能够留给发包方一定余地的优先承包权制度(王利明稿第287),也属于对集体组织的限制性制度,对农地承包权的物权化改造意义重大。

总的来说,农地使用权的物权化可以更有效地促进其流转,物权化以后,农地使用权作为一项稳定的财产,可以按照市场方式自由流转,真正促使农民与土地的利益密切结合,从而更好地维护土地资源,发挥农地的效益。                                                 

 


 

正在读取...
个人简介
每日关注
更多
赞助商广告