达能并购娃哈哈的三大法律障碍

石先广 原创 | 2007-06-05 08:30 | 投票
标签: 并购 娃哈哈 达能 

达能欲并购娃娃集团公司设立的非合资公司的事件被报道后,引发了社会各界包括法律界人士的热议,由此也引起了人们对于外资企业并购内资企业的关注。从各方媒体报道的情况来看,达能提出并购娃娃集团公司设立的非合资公司的理由就是娃哈哈集团公司违反了10年前达能与娃哈哈集团公司的合资协议,即将“娃哈哈”商标用于非合资企业生产经营中。

1996328,娃哈哈和达能、香港百富勤公司宣布合资成立五家公司:杭州娃哈哈百立食品有限公司、杭州娃哈哈食品有限公司、杭州娃哈哈饮料有限公司、杭州娃哈哈保健食品有限公司、杭州娃哈哈速冻食品有限公司。这五家公司的原始股东均为:杭州娃哈哈集团公司,杭州娃哈哈美食城股份有限公司(属于娃哈哈集团公司所有)、法国达能全资子公司新加坡金加投资有限公司和香港百富勤公司。成立合资后,双方协商将“娃哈哈”商标转让给上述合资公司,后由于商标局没有批注,双方改签了商标许可合同,其中规定,“娃哈哈”商标在未经合资公司董事会同意的情况下,不但将“娃哈哈”商标用于其它公司的生产经营。

在合资公司成立之初,娃哈哈集团掌握有49%的股权,是第一大股东,处于控股地位。但,后来达能通过并购香港百富勤公司而掌握了合资公司51%的股权,即后来达能通过资本运作获得了合资公司的控股权。

后来,娃哈哈集团公司又成立了60余家非合资公司并且将“娃哈哈”商标用于非合资公司的生产经营上,且取得了较好的经济效益。达能便指出娃哈哈集团公司的操作违规,违反了10年前双方签订的协议。为了解决这一问题,达能提出,最简单的解决方案就是将这些非合资企业变成合资企业,也即是达能出资40亿元人民币低价并购娃哈哈集团公司其他非合资公司51%的股权。这就是整个事件的焦点。

笔者结合媒体报道的资料认为,大能欲并购娃哈哈存在以下三大法律障碍。

并购的法律障碍之一、两份商标许可合同如何适用成焦点

达能与娃哈哈其实签订了两份商标许可合同。据报道,大能与娃哈哈在合资之初曾签订过一份商标使用权转让合同,但国家商标局刚刚经历了美加净品牌从外资收购又发展到中资收回的事件,初步意识到民族品牌保护的重要性,对娃哈哈商标使用权转让一事没有同意。于是,为了规避国家商标局对合资公司专用娃哈哈商标的禁令,达能与娃哈哈签订了两份商标使用权许可合同,其中申报到国家商标局的简易本并未规定任何排他性条款,但在另外签订的所谓执行合同文本中,则规定娃哈哈商标在未经合资公司董事会同意的情况下,不得用于其它公司的生产和经营。对于这一阴一阳的商标许可合同如何适用对这一事件的影响非常重大。如果适用在商标局备案的许可合同,那么娃哈哈集团的操作没有任何瑕疵;如果适用没有备案的许可合同,那么娃哈哈集团将该商标用于非合资企业生产经营中却存在不当操作之处。

对于这一问题,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条第1款规定:“商标使用许可合同未经备案的,不影响该许可合同的效力,但当事人另有约定的除外。” 从这一条规定来看,不备案并不影响商标许可合同的效力,因此,两份商标许可合同都具有法律效力。但是,该解释第19条第2款规定:“商标使用许可合同未在商标局备案的,不得对抗善意第三人。” 因此,当涉及独立第三方利益时,双方签订的未在商标局备案的许可合同并不能对抗善意第三人。目前,娃哈哈集团在全国各地与其他公司合作设立的60余家公司,在使用“娃哈哈”商标时,如果娃哈哈集团也与这些公司签订有商标许可协议的,这些公司是有权使用“娃哈哈”商标的,达能与娃哈哈集团之间的排他性协议并不能对抗这些公司。

并购的法律障碍之二、违约并不导致并购

即便最后达能与娃哈哈签订的规避国家商标局对合资公司专用娃哈哈商标的禁令的商标许可协议被认定为有效。那么,娃哈哈集团将“娃哈哈”商标用于非合资公司生产经营的行为,只是一种违约行为。违约只需承担违约责任,违约责任的表现形式是违约金,而违约金的前提是双方事先要约定明确数额。如果没有明确约定违约的数额的,只有违约方给对方造成损害的,违约方才需承担赔偿责任。而达能要求娃哈哈承担赔偿责任的,不仅要提供证据证明损害的存在,而且也受到时效的限制。

不管怎么说,违约并不是并购的理由。如果达能诉诸法律,最坏的结果是司法机关裁决娃哈哈集团违约,娃哈哈集团也只需承担违约责任,并不构成达能低价收购这些非合资公司的法定理由。

并购的法律障碍之三、反垄断审查

达能并购娃哈哈的最后一道法律障碍就是反垄断审查。六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条第1款明确规定,外国投资者并购境内企业有下列情形之一的,投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告:

1、并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;

21年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;

3、并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%

4、并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%

针对这一规定,达能那边表示,他们控制中国饮料市场总额达不到15%。但是,20年来,达能公司在中国饮料行业10强企业中,已收购娃哈哈的39家企业51%的股权,乐百氏98%的股权,上海梅林正广和饮用水公司50%的股权,深圳益力矿泉水公司54.2%100%?)的股权、汇源果汁22.18%的股权。还在奶业领域收购了蒙牛50%的股权,光明乳业20.01%的股权。由此可见,达能公司实际上已经对中国的饮料业进行了垄断,严重违背了国家六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》上述规定,可以对达能进行反垄断调查,采取法律手段强行解除其垄断地位。

即便如达能所说,他们控制中国饮料市场总额达不到15%。但是,《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条第2款还明确规定了,虽未达到前款所述条件,但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求,商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大,或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的,也可以要求外国投资者作出报告。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第52条规定,外国投资者并购境内企业涉及本规定第51条所述情形之一,商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中,妨害正当竞争、损害消费者利益的,应自收到规定报送的全部文件之日起90日内,共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会,并依法决定批准或不批准。因此,反垄断审查是达能公司并购娃哈哈非合资公司股权的法律障碍,且是最后一道很强的法律障碍。

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