《证券时报》/全景网网上2008年三一五维权咨询实录A

宋一欣 原创 | 2008-03-18 11:13 | 收藏 | 投票

《证券时报》/全景网网上2008年三一五维权咨询实录A

活动举办时间:2008314日下午200--400
举办地点:福田区红荔西路上步工业区203栋(华强北顺电的后门所对的大楼)三楼演播厅

活动网址: http://roadshow2008.p5w.net/2008/315/hdjs.htm

 

问:我想知道,诉讼须需要哪些条件?

宋一欣答:根据我国《民事诉讼法》第108条规定,投资者起诉要符合下列条件:

1.投资者是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织;

2.有明确的被告;

3.有具体的诉讼请求和事实、理由;

4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

  如果符合上述条件,你就可以自己或找律师写诉状提起诉讼。

 

问:我与证券商发生纠纷,怎么办?

宋一欣答:证券纠纷是指投资者在与证券商签订了证券买卖代理委托协议后,证券交易的过程中所产生的意见分歧或争议。

  一旦发生纠纷,首先应及时协商解决,双方要本着相互谅解、实事求是的原则,寻求都能接受的自我解决办法。

  如果通过协商调解不能解决争议或者你不愿意通过协商、调解解决的,那么你与券商任何一方均可按照书面的仲裁协议,向有管辖权的仲裁机构申请仲裁;没有书面仲裁协议的,则可以向有管辖权的人民法院起诉。

 

问:对上市公司的投诉哪些投诉内容证券监管机构不予受理?

宋一欣答:证券监管机构一般受理投资者对上市公司、证券经营机构或中介机构未履行法定义务的投诉;受理投资者在投资中其权益受到上市公司、证券经营机构或中介机构损害的投诉。但对以下投诉不予受理:

1.投资者之间的纠纷;

2.投资者个人私下的交易纠纷;

3.被投诉方不明确的;

4.争议双方曾达成调解协议并已执行,而且没有新情况、新理由的;

5.法院、仲裁机构或有关行政部门已受理调查和处理的;

6.不符合国家法律、法规有关规定的。

 

问:上市公司有哪些属于侵犯投资者权益的刑事犯罪?

宋一欣答:涉及侵犯投资者权益的刑事犯罪主要有:擅自发行股票和公司企业债券罪;泄露内幕信息罪;内幕交易罪;编造并传播虚假信息罪;诱骗他人买卖证券罪;操纵证券市场罪;擅自设立金融机构罪;虚报注册资本罪;虚假出资罪;抽逃资金罪;虚假发行股票、公司债券罪;提供虚假财务报告罪;提供虚假证明文件罪;非法清算公司、企业财产罪。

 

问:上市公司哪些行为属于编造并传播证券交易虚假信息的行为?哪些行为是虚假陈述行为?谢谢

宋一欣答:《证券法》界定了三种编造并传播证券交易虚假信息的行为,即:

1、编造并传播虚假信息,影响证券交易的行为。这是指行为人无中生有地捏造或捕风捉影地极度夸大有关影响证券交易的信息,并且以口头、书面或者其他形式将虚假信息予以扩散,扰乱证券市场交易秩序的行为。

    2、证券从业人员、管理人员在证券交易中作虚假陈述或信息误导。这类人员具有特殊身份,其发布的信息或陈述对市场的影响较大,因此必须禁止上述人员做虚假陈述或信息误导的行为。

    3、传播媒介利用传播证券信息进行误导。证券交易信息主要通过各种传播媒介来进行传播,其影响面广,且往往具有一定权威性。因此,各种传播媒介在传播有关证券信息时,必须做到客观、真实,不得利用传播媒介误导投资者。

虚假陈述行为包括:

    1、发行人、证券经营机构在招募说明书、上市公告书、公司报告及其他文件中作出虚假陈述;2、律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出虚假陈述;3、证券交易场所、证券业协会或者其他证券业自律性组织作出对证券市场产生影响的虚假陈述;4、发行人、证券经营机构、专业性证券服务机构、证券业自律性组织在向证券监管部门提交的各种文件、报告和说明中作出虚假陈述;

    《证券法》第72条规定,禁止行为人在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导;对实施虚假陈述或者信息误导行为的个人或法人,依照《刑法》、《证券法》和相关行政法规的规定,根据情节的轻重分别予以行政处罚,构成犯罪的,还应追究行为人的刑事责任。

 

问:为什么证券商自营与经纪须分开办理?谢谢

宋一欣答:证券经纪业务是指在证券交易中证券公司通过代理客户买卖,收取佣金,促进证券买卖双方交易的中介业务活动。

证券自营业务是指在证券交易中,证券公司以本公司的名义,以自有的资金和证券进行证券买卖,并取得收益的业务活动。

《证券法》规定:综合类公司必须将其经纪业务和自营业务分开办理。

如果二者混合操作,会发生证券公司的自我代理行为,即在同一证券交易中,证券公司既是经纪业务客户的委托代理人,又是自营业务的当事人,容易发生利益冲突。因此,将自营业务和经纪业务分开,一是避免发生证券公司挪用客户保证金和股票的事情,二是避免证券公司为了自身的利益而损害客户利益,从而维护了广大投资者正当利益。

 

问:我是位个股持有法人股的股东,在十多年前通过机构名义买入的法人股,现在可以流通了,却找不到了当初帮我买入股份的机构了,当初买入的法人股与当初的流通股价格相当,经历了十多年不能上市流通的禁锢,现在终于盼到了上市,也可以赚些钱,却无法直接抛售变现。请问律师,我该采取什么有效措施和途径来解决这一历史遗留问题?谢谢!

宋一欣答:个人化法人股如何上市流通,直接影响到许多中小投资者的利益。尽管有不规范之处,但早日解决是势所必然的,投资者应该积极做好准备主张权利。

  1、投资者应当收集自己出资认购法人股的书面证据,由于当时各个单位操作方式不同,因此,相关的证据形式也会有所不同。但一般不外乎有:出资认购者与单位的出资认购协议书;出资凭证;登记名册等。这些材料记载的主要事项有上市公司名称、个人认购者姓名、出资金额、认购股数以及红利发放或配股、送股的有关事项。

  2、投资者可以找到当时出面认购法人股的单位,在确认出资认购的事实后出具书面意见,表达其卖出的意向,有关单位应当依据出资认购者的意愿或卖出或继续持有股票。

  3、如果原出面认购法人股的单位因改制而发生企业性质的变化,或者单位因收购兼并、资产重组而发生股东结构的变化,应当不影响投资者要求其代为行使法人股卖出的权利,单位有义务给予积极配合。

  4、如果原出面认购法人股的单位不知所踪或单位已经倒闭不再存在,则投资者可到该单位原办理登记注册的工商行政管理机关进行调查,或到该单位原所属系统的有关部门进行调查,在了解其确切情况的基础上,再考虑如何争取下一步行动。如果经过努力,失踪或倒闭的单位仍查无下落,或已经不存在,则投资者可到所认购法人股的上市公司,核实该部分法人股的下落或处理情况,有关公司在审查其出资认购证据的真实性后可出具相关证明,从而为投资者抛售或转让这部分法人股提供方便。

  5、由于经历十多年时间,持有这部分法人股的投资者或退休或离职而呈现较为分散的状况,在表达卖出意向或具体操作时,存在诸多不便。同时,如对原公司状况进行调查,也因缺乏专业性和相关资格而存在实际的困难。因此,委托律师进行相关调查或代理其相关事务应当是可以考虑的一种选择。

  6、如果个人投资者已经因病或意外死亡,则涉及到遗产继承问题,应当按照《继承法》等法律法规办理相关手续,并到出面认购法人股的单位办理确认股权持有的有关手续。

  如上所述,个人投资者以单位名义持有法人股时间长,涉及面广,情况较为复杂,如何处理这部分法人股的上市流通,需要相关部门进行协调,比如登记公司开辟专门的服务窗口,统一政策,制定切实可行的操作流程。但总的原则应当是在《证券法》等法律法规和股权分置改革的规范性文件的法律框架内,切实保护投资者的合法利益,实现这部分历史遗留的带有特殊印记的非流通向流通上市的平稳过渡,以充分维护广大投资者的合法权益并达到股权分置改革的最终目的。

 

问:中小板投资者如何运用股东诉讼权利?

宋一欣答:深圳证券交易所颁布的《中小企业板投资者权益保护指引》(以下简称"《指引》"),提出了一系列保障中小投资者充分行使股东权利、保护投资者权益的新措施,使中小投资者的维权行为更具操作性。

    《指引》第五条规定:"上市公司控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员损害上市公司和中小投资者利益的,上市公司应及时披露,积极要求赔偿,必要时向人民法院提起诉讼。投资者依法提起诉讼的,上市公司应当积极配合并提供相关便利。"上述规定明确了公司及股东的诉讼权利。根据现代公司治理结构原理,公司控股股东、实际控制人利用控股地位控制公司,董事、监事、高级管理人员依据相关法律法规及公司章程的规定控制公司的日常经营运作,上述主体与公司具有关联关系,存在利用此关系损害公司及中小投资者利益的可能。为防止前述情形的发生,《公司法》除明确了上述人员在利用关联关系损害公司及股东利益时的赔偿责任外,尚赋予了股东按照法律、行政法规和公司章程的规定,通过民事诉讼或其他法律手段保护其合法利益的权利:

    1、股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的,股东可以向人民法院提起诉讼请求宣告决议无效。

    2、股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。

    3、对于执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,并给公司造成损失的董事、高级管理人员,连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求公司监事会向人民法院提起诉讼;对于执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,并给公司造成损失的监事,前述股东可以书面请求公司董事会向人民法院提起诉讼。监事会或董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

    4、他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以依照前款规定向人民法院提起诉讼。

    5、董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。

    6、公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。

    因此,当出现股东大会、董事会的召集程序、表决方式、决议内容违反法律、行政法规及公司章程规定,或者公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、他人损害上市公司和中小投资者利益的情形,合乎条件的投资者可以依法请求上市公司或自行向人民法院提起诉讼,以维护自己的合法权益。

 

问:目前,上市公司定向增发成风,暴露出许多问题,如航天电器(002025)增发公告前莫名下跌,在增发公告后确定增发价的方式,导致增发价的操纵,都存在很大的利益输送嫌疑,严重损害了中小投资者的利益。中小投资者虽对增发方案严重不满,却无力阻止增发方案的通过。针对定向增发中存在的问题,证监会和沪深交易所对增发对象、锁定期、增发价格有相关规定吗?老股东对增发新股,是否可行使优先认购权?中小投资者遇到类似问题,应如何维权?

宋一欣答:这是两个问题。就定向增发本身而言,能够促进上市公司资产质量提高,客观上有利于中小股东的持股质量,但是过大过滥的定向增发,必然损害中小投资者利益。因此,定向增发一种市场选择的行为,为了防止中小投资者权益受到损害,对于定向增发可以采取股东大会上类别股东表决制度与关联交易回避制度来解决这个问题,中国证监会表示要从严审核定向增发的申请,这是好事,但同时从制度上健全更好,目前制度上对增发对象、锁定期、增发价格的限制措施并不多,这是因为既要发展市场又要保护中小投资者利益,两者需要平衡,就目前而言应当有所增加。老股东对增发新股,是可行使优先认购权的,但定向增发就不同了。中小投资者发生这样的问题应当及时向有关部门投诉,同时如果发现损害上市公司利益的行为,可以行使股东代表诉讼制度。

另一个问题是如果存在利益输送,存在操纵股价的行为,那么就应当由中国证监会来查处,来处罚,甚至有可能被提起刑事诉讼。

 

问:科学城股民:咨询科学城关于股改对价股的做法是否合规定。S科学城:股权分置改革方案实施公告[2008-01-18]"公司非流通股股份按每10股缩为6.254股的比例缩股。缩股后,公司以缩股后的部分资本10股获得3.485股转增股份,共计转增股份146,203,054股;同时,公司以其未分配利润向缩股后的全体股东按每10股派送1.3635股红股以及现金0.1515元(含税),共计送出股份57,201,683股,现金6,355,742.54元。实施上述安排后,公司总股本532,800,000股变更为622,925,697股,同时公司非流通股股份获得上市流通权。该方案相当于公司流通股股东每10股获得2.7股股份的对价。"我们根本没有得到对价部分.股改前我有3400,按停牌价18.30元计算股票市值62220,股改后股票数为5049,按复牌价12.31元计算,股票市值为62153.19.流通股每10股获得2.7股对价部分哪里去了?我们要求深交所和科学城董事会给予解释,但至今没得到答复,请问我们该怎么维护自己的利益,讨回我们应得的股份。

宋一欣答:这个上市公司的股改方案令人眼花缭乱,对价是在缩股以后才进行的。根据你所讲的内容,我的感觉这样的股改,非流通股流通了,原来的流通股并没有得到真正的实惠,这样的问题应当向有关部门反映。

 

问:券商员工违规操作给我造成损害,我该怎么办?是直接向该员工索赔?还是向券商索赔?

宋一欣答:根据证券法的有关规定,券商员工的违规操作行为实际上是券商的行为,因此,你应当向相关券商营业部提起索赔。

 

问:证券公司搬走了却不通知我,我现在也找不到这个证券公司了,这算不算违法?耽误了我交易股票,可不可以追究责任。

宋一欣答:证券公司搬迁而不通知委托的投资者,这是不对的,但如果投资者所提供的地址电话已发生变更而没有及时通知证券公司,使证券公司无法通知,则应当除外。如果在正常情况下,证券公司没有通知,他将应当承担相应受托法律责任,但是造成的相关损失投资者必须举证。另外,如果该证券公司已经被兼并,那么也能找到相应的接收方,实在不行,可以向所在地的证券监管部门查询。

 

问:我在证券公司开户,证券公司的工作人员说给我千分之1的佣金优惠,但是后来打听到,同一个证券公司的人有的能优惠到千分之0.6,证券公司能这样区别对待投资者么?一个证券公司是不是可以有多种佣金收费标准?

宋一欣答:应该说,现在很多省市证券业协会都要求各证券公司保证最低费率,以免出现不正当竞争,实际上无论千分之1还是千分之0.6都市相当低的水平。在最低费率以上,证券公司可以根据需要(比如说根据交易量的大小)区别对待不同的客户,也是可以的。

 

问:现在很多上市公司的高管辞职,然后就卖掉自己所持的高管股票,给市场造成很大的压力,有没有约束高管这种行为的法规?

宋一欣答:这是今年以来出现的一个新情况,在法律上来说,作为高管人员,买入自己公司的股票六个月内不能卖出,卖出自己公司的股票六月内不得买入,否则,上市公司可以将其收益加以收缴,这是所谓的短线交易制度。而且许多公司规定,高管人员在任职期间不得任意卖出股票,如果要卖也是有比例的。但是,如果持股六个月以上且不担任职务的时候,却是一个例外,法律上没有规定。我建议法律应当加以规定,即上市公司高管人员任职后一定时间内卖出股票有所限制。

 

问:深天健于115日公布业绩快报,为增长50,之前市场普遍认为应该在100以上。而该公司总经理于114日卖出股票,另一个高管在111日也卖出,深交所有规定在公告出来前10天内高管不能抛售股票,现在这种行为是否违法?

宋一欣答:这样的行为,深圳证券交易所及监管部门应当予以查处。如果构成违法交易的,应当没收非法所得归公司。

 

问:对于不履行股改承诺,故意欺骗投资者的上市公司,中小投资者该如何维权?

宋一欣答:上市公司股改的承诺是上市公司非流通股股东(主要是控股股东)在股改方案中对流通股股东作出的自愿单方履行特定义务的真实意思表示,它是股改方案中约定的重要事项。非流通股股东的承诺可以分成三种,即必须作为的承诺、必须不作为的承诺、以及介于两者之间的有可能必须作为也有可能必须不作为的承诺。必须作为的承诺包括增持承诺、出售公告承诺、提高现金数分红比例承诺、现金补差承诺、追加支付对价承诺、管理层股权激励承诺、回购股份承诺、一定条件下注资承诺、代为现实对价承诺和发行认股权证承诺。必须不作为的承诺包括持有锁定期承诺、禁售价格承诺。有可能必须作为也有可能必须不作为的承诺包括最低持股量承诺。

中国证监会颁布的《上市公司股权分置改革管理办法》、《股权分置改革的业务操作指引》中,已经对违反承诺行为的法律监管作出规定,证券监管部门可根据具体情形,责令、敦促承诺人限期采取措施兑现股改承诺。而根据民法与合同法的原则,控股股东作出的股改中的承诺是具有法律效力的,属于单务的法律行为,即作出承诺的控股股东单方面向其他股东承担义务,而不必要求其他股东对其承担义务,承诺一经作出,非经其他股东同意,不得擅自变更或解除承诺,否则,其他股东可以根据《合同法》、《证券法》和《民法通则》的有关规定行使权利,可以要求违背承诺的控股股东承担相应的违约责任,这包括要求改正、上交违约所得、返还不当得利、支付违约金、损失赔偿等。

如果控股股东拒绝承担违约责任,其他股东可以通过诉讼手段要求解决之,或要求上市公司董事会追究违约者责任。如果上市公司董事会拒绝追究,其他股东可以提起股东代表诉讼,代表上市公司追究其责任。并鉴于控股股东存在的违约行为,可能表明其当初作出承诺的信息披露是虚假的,证券监管部门是可以予以行政处罚或证券交易所可以予以公开谴责,流通股股东则可以提起虚假陈述民事赔偿诉讼。

 

问:哈电集团在去年1018日发布公告,称准备转让对阿继电器的控股权,公告出台后虽然遭到证监会反对,但引起000922股票大跌,尤930日的16.41跌至8.66,给广大股民造成了极大损失。包括本人在内的广大股民都是看中了哈电集团这个央企的身份和地位,以及哈电集团在限售期内不转让、注入自控资产的承诺,才购买这支股票的,在这里我想请问:针对哈电集团这种公然违背承诺,欺骗股民的行为,我应该如何维护自己的权益?多谢帮助。

宋一欣答:如果是违反股改承诺引起的投资者损失,投资者可以依法索赔。

 

问:宋律师,我是000776的延边流通股东,这股票已经3年度的停牌,由于长时间的停牌给很多流通股东照成啦精神上很大的压力,在此请问您可以起诉那些部门。

宋一欣答:延边公路案被停牌至今的情况我知道,我觉得监管部门应当尽快让该公司复牌。从法律上来说,由于案件的查处而停牌,并没有时效限制,也无法起诉相关行政机关,但是,投资者的确因此受到了损失,应当通过媒体呼吁,也应当向有关部门加以反映。

 

问:市场上对上市公司新闻报道或市场传闻公司的信息是否算公司的信息披露?

宋一欣答:不算信息披露。有市场必有市场传闻,这属于正常的范围,法律与证券监管部门也要求相关公司积极关注市场传闻情况,发现问题及时辟谣更正,使得广大投资者在信息相对比较对称的条件下从事证券交易,防止有人利用信息不对称因素牟利。撇开的内幕消息泄密原因以外,如果有人故意利用市场传闻发表文章,并在网络中广泛传播以达到操纵股价、从中渔利的目的,则另当别论了,《证券法》第77条中规定了禁止操纵股价的若干形式,2007年,中国证监会出台并试行了《证券市场操纵行为认定办法》,其中有蛊惑交易的认定。

 

个人简介
上海嘉澜达律师事务所主任。多层次资本市场联盟华东区副主席。中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。 电话:021-61204525, Email:songyixin0214@hotmail.com QQ号:16…
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