《违宪审查:一根救命的稻草?》摘要

包晓光 原创 | 2010-01-01 17:36 | 收藏 | 投票

 

    尽管违宪审查已经成为当代立宪主义的标准配置,但我国并不具备别国采行这一制度的几个主要理由——防止多数派专制、统一法律和解决政治纠纷。对于保障个人权利这一目的,违宪审查也不是首选方式。

    “如果法律是由按适当方式选出的国会制定,并通过适当的参与程序加以执行,那么,对宪法约束的需求就可能显得不那么迫切了。”  —— 乔·埃尔斯特

    它提醒人们:高度集权的政府在解决问题时是不需要制度创新的。的确,对违宪审查的呼吁并不始于孙志刚案,甚至完全不依赖于这一案件,正如有学者所说的,“一个国家缺少了司法审查这个枢纽,就无法完成从宪法到宪政的根本转变”

    美国司法审查的一个重要原因,是基于对雄心勃勃的立法机关日益展现的“多数的暴政”的警惕。麦迪逊在著名的《联邦党人文集》第10篇指出,共和国的一个内在弊病即在于立法机关中的多数派总试图将私利凌驾于少数派之上,多数派“每使处于劣势的派别多负担一个先令,就给他们自己的腰包里节省一个先令。”这种以多数决原则为特征的民主政体的弊病,一直是宪法努力矫治的对象。为此,立宪者精心设计了一个反政治托拉斯主义的“限权宪法”,通过严密的分权制衡来防止权力垄断于单一的决策源,尤其是要防止议会多数派一手遮天。在精密的宪法安排中,司法审查是一个重要设置。

    由于联邦制在本质上是若干成员邦政府之间的宪法分权安排,其制度设计和有效运作都必须确保宪法的至上性并以之作为政治权力的来源,这就能帮助我们理解,旨在强化宪法权威的违宪审查在联邦制国家为何如此重要。

    我国一直是一个单一制国体国家,中央政府的权力是本源性的,不像美国和其他国家的联邦政府那样权力来自于各州的让渡。在我国,全国人大及其常委会垄断国家立法权,按照宪法和《立法法》,其他机关制定的规范性文件都不能同它抵触,最高立法机关自身既拥有纠察违宪的功能,中央政府和地方权力机构亦有此自觉,因此在逻辑上不存在法律抵牾产生的难题。与联邦制国家相比,我国的省级政权在很大程度上不具有政治实体的意义,它们只是为方便中央治理而划定的行政和地理单位。五个少数民族自治区的立法机关,只能制定“自治条例”和“单行条例”,并受国家立法机关节制,而且司法机关不属于“自治机关”范围,仍有责任实施国家立法。香港和澳门特别行政区是我国宪制的特殊情况,而现今主张建立违宪审查的学者,也没有把统一特别行政区的法律作为目的,因此也难以成为上述判断的反例。

    在1830年代,托克维尔基于对美国的观察发现,“通过选举任用政府的下层官员的国家,必然要广泛使用司法。”他当时看到的美国,是一个将人民主权原则贯彻到底的国家。新英格兰乡镇的19种官员,都由人民选举,互不隶属,没有共同的上级。他们之间发生的争议,无法像行政集权的法国那样可以通过自上而下的命令方式解决,只能求助于一个中立的机关。法院之所以成为仲裁者,恰因其独立于政治过程而具有的中立特征。

    现代代议制共和制的一般理论印证了托克维尔的判断。民选议员和官员越是广泛,行政的上下级控制越不可能,越需要非民选的中立机关来根据宪法和法律厘清政治决策者之间的权限和纠纷,由于不存在上级的监督和升迁的激励,它们能够防止派系偏见对人民造成危害。这一点十分重要,它帮助我们理解司法审查对政治民主的依赖关系。在这里我们再次发现,司法审查的一个重要预设是对多数派的不信任。美国立宪者将“不能做自己利益的法官”这一原则不但贯彻于日常的个案审判程序,也应用到了立法机关和司法机关的关系当中。有学者因此正确地指出,司法审查是“内生于民主”的。

    原文链接:http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=165064

 

 

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