黑社会性质组织犯罪是一种严重危害社会治安的有组织犯罪。在近期全国开展的“严打”整治斗争中，黑社会性质组织犯罪被列为打击重点。1997年刑法第294条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。2000年12月5日最高人民法院公布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对于刑法规定的“黑社会性质的组织”、“发展组织成员”、“包庇”、“纵容”等作了具体的规定。但在刑法理论上和司法实践中仍然存在着诸多问题，如怎样理解《解释》规定的黑社会性质组织的四个特征？黑社会性质组织犯罪与其他有组织犯罪的主要区别？等等。为正确理解、适用有关法律，本期我们邀请了北京大学法律系教授陈兴良，最高人民法院刑事审判第一庭副庭长李武清、最高人民法院研究室副主任熊选国对黑社会性质组织犯罪问题展开讨论，以期对大家有所裨益。
熊选国：黑社会犯罪是国际上最为严重的犯罪之一，是有组织犯罪最为典型的一种形式。黑社会组织贩卖毒品、走私军火、绑架人质、设赌场、开妓院，进行各种犯罪活动，聚敛巨额财富，并收买官员、操纵选举、控制地方政权、影响国家政策制定、实施，社会危害极为严重，是各国刑法打击重点。在我国，虽然明显的、典型的黑社会组织还没有出现，但是带有黑社会性质的犯罪集团已经出现并且日趋严重，他们在某一区域或者行业范围内，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏社会经济秩序，危害人民群众的人身、财产安全，必须坚决打击，减少并遏制黑社会性质组织犯罪。
李武清：实际上，黑社会性质组织犯罪并非近些年才出现。从80年代起，黑社会性质组织犯罪就已经相继在广东、海南、湖南等省出现，并逐渐由南向北、由沿海向内地发展。据有关方面统计，广东省司法机关仅在1991年至1993年3年内就查获黑社会组织和具有黑社会性质的犯罪800多个，成员达3917人。对于这些带有黑社会性质的犯罪，单靠刑法原有的规定已不足于有效地遏制。针对这一客观事实，立法机关在1997年修订刑法时，分别规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。刑法的这一规定，为打击黑社会性质组织犯罪及时提供了有力的武器。在随后的3年里，司法机关相继依法惩治了一大批黑社会性质组织犯罪，打击力度也逐年加强。然而，由于种种原因，黑社会性质组织犯罪仍然非常猖獗，并迅速发展为对社会治安威胁最为严重的犯罪之一。为此，公安部于2000年12月11日召开了“打黑除恶”专项斗争动员大会，决定从2000年12月开始，在全国开展一场为期十个月的“打黑除恶”专项斗争。与此同时，最高人民法院发布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干的解释》，对正确审理此类案件，正确适用法律作出了具体的规定。熊选国：虽然最高人民法院制定的司法解释对于刑法规定的“黑社会性质的组织”、“发展组织成员”、“包庇”、“纵容”、数罪并罚问题等作了具体的规定，但在司法实践中处理黑社会性质组织犯罪案件时，有很多问题，如究竟如何认定黑社会性质组织？它与一般犯罪组织有什么质的区别？等仍是值得探讨的问题。
陈兴良：我这里侧重谈一下黑社会性质和一般犯罪组织的区分。黑社会犯罪，又称为有组织的犯罪。由此可见，组织性是黑社会犯罪的结构特征。可以说，没有组织性也就没有黑社会犯罪。但是，能不能反过来说，凡是具有组织性的犯罪就是黑社会犯罪呢？回答是否定的。
李武清：黑社会性质组织犯罪是有组织犯罪的一种形式。但黑社会性质组织还不完全等同于黑社会组织，而是该犯罪组织具有“黑社会性质”，如不及时打击，其有可能进一步展成黑社会组织。从这个意义上讲，黑社会性质组织是黑社会组织的初始阶段。不过，我国刑法并没有对黑社会组织作出明确规定。
陈兴良：一般犯罪组织，就是指刑法所规定的犯罪集团。根据我国刑法的规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。黑社会性质组织，按照我国刑法的规定，是指以暴力或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压残害群众，严重破坏经济秩序和社会生活秩序的犯罪组织。由此可见，犯罪集团和黑社会性质组织都具有组织性。那么，他们之间如何区分呢？有的学者认为，如果说一般犯罪集团是有组织犯罪的初级形态，黑社会组织是有组织犯罪的高级形态的话，黑社会性质组织是有组织犯罪的中间形态。①这种观点试图从组织形态上对一般犯罪组织与黑社会性质组织加以区分，虽然有一定道理，但仅此是不能够完全将两种犯罪组织加以区分的。
李武清：是的，仅从组织性上尚不能准确区分一般犯罪组织和黑社会性质组织。刑法规定的犯罪集团也具有高度的组织性，但不能说犯罪集团属于黑社会组织。要正确区分黑社会性质组织与一般犯罪组织必须找出其不同于一般犯罪组织的质的规定性。要准确把握黑社会性质组织，就必须了解什么是黑社会组织，而要知道什么是黑社会组织，就必须先对黑社会进行界定。
陈兴良：我认为，对于黑社会组织的正确理解，在于黑社会一词。黑社会为外来语，即英语Under world society ，可以直译为地下社会。这里的社会，是指对社会的非法控制。因此，黑社会组织是对社会进行非法控制的组织。黑社会性质组织，只是这种对社会非法控制的组织的初级形态。正是在对社会非法控制这一点上，黑社会性质组织区别于一般犯罪组织。一般犯罪组织，诸如各种犯罪集团，其组织性是犯罪集团成员之间较为固定的联系，要说控制，也是犯罪集团的组织者，即首要分子对犯罪集团一般成员的控制。
犯罪集团的存在是为了单纯地实施犯罪，而黑社会性质组织并非单纯地为实施犯罪而存在，实施犯罪是为了控制社会，控制社会又是为了更好地实施犯罪。因此，具有实施犯罪与控制社会之间的互动性。可以说，非法控制社会是黑社会性质组织的最大特点。政府对社会控制是一种合法控制，这种非法控制对抗合法控制，并削弱合法控制，这就是黑社会性质犯罪的反社会性与反政府性。为了达到这种对社会的非法控制，黑社会性质组织除内部的组织控制外，还具有如下特征：
一是对经济的控制。黑社会组织是以一定的经济实力为依托的。因此，必然为获取一定的经济利益为目的。获取经济利益的手段可以是非法的，也可以是合法的或者以合法经营为掩护。一般地说，在原始积累阶段，往往以违法犯罪，主要是盗窃、抢夺、抢劫等财产犯罪手段聚敛钱财。具有一定经济实力以后，往往以合法企业为掩护进行走私犯罪、金融犯罪等经济犯罪手段非法获利，也不排除合法经营。这种黑社会性质的经济实体并不是单纯地追求经济目的，而只是其控制社会的一般手段。
二是对政府的渗透。有反社会性，但在公然对抗政府的同时，为了其生存，它还采取各种手段，对政府进行渗透。通常采取的手段是贿赂，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。这种对政府的渗透，也是黑社会性质组织区别于犯罪集团的一个重要特征。
三是对社会的控制，主要是对某些区域、行业的控制。尤其是具有竞争性的市场、码头、车站等，容易为黑社会性质组织所控制。控制的手段通常是暴力、威胁、滋扰等，进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动。这些违法犯罪活动往往扰乱社会秩序，但必须注意，它扰乱的是合法秩序，由此建立其非法秩序。不能简单地认为黑社会性质组织一定是反秩序的，它仅仅反合法秩序。
因此，在黑社会性质组织犯罪初始阶段，反秩序性表现得较为明显。当黑社会性质组织控制了某一势力范围以后，就会形成非法秩序。因此，在分析敲诈勒索、欺行霸市、聚从斗殴、寻衅滋事、故意伤害等犯罪是一般刑事犯罪还是黑社会性质犯罪时，要区分这种犯罪的目的是什么。如果目的是为了非法控制社会就有可能是黑社会性质犯罪。
熊选国：所谓黑社会性质组织，根据刑法第二百九十四条的规定，是指暴力、威胁或其他手段，有组织地进行违法犯罪活动称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织。其主要特征是：
（一）组织结构比较紧密。可以从三个方面理解，一是人数较多，黑社会性质组织的成员多在10人以上，有的多达几十人甚至上百人。因此，司法解释中规定“人数较多”，一般掌握在10人以上；
二是有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。也就是说，从组织形式上看，有犯罪集团的一般特征；
三是有较为严格的组织纪律。黑社会性质组织内部一般都有成文或者不成文的纪律、“家法”，明确了对违反者的处罚规定。（2）具有一定的经济实力。黑社会性质组织尽管违法犯罪活动范围较广，资产一般都在几十万元、上百万元甚至上千万元、亿元以上。他们有稳定的经济来源，或者是通过组织提供非法货物（如毒品）、服务（如卖淫）牟取暴利；或者从事掠夺性犯罪，如抢劫、敲诈勒索、收取保护费等；或者通过违法犯罪的非法所得向具有潜在利润的合法商业领域渗透，开办餐饮、娱乐、建筑、运输、服务业及工厂、公司等企业。（3）国家工作人员提供非法保护。黑社会府性质组织往往通过贿赂、威胁等手段引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护，或者直接向国家机关安插成员，建立保护伞。总之，黑社会性质组织与国家工作人员的腐败密不可分，这些被腐蚀的国家工作人员往往对黑社会性质组织给予政治、经济、法律等多方面的支持、帮助。（4）严重破坏经济、社会生活秩序。黑社会性质组织往往在一定区域如某村、乡、市等，或者在一定行业诸如建筑业、运输业等范围内，以暴力威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众、严重破坏一定区域或者经济、社会生活秩序。
李武清：认定黑社会性质组织犯罪，应当牢牢把握《解释》所规定的4个基本特征，缺一不可。《解释》第1条规定的“黑社会性质的组织一般应具备以下特征”里的“一般”并非是指认定黑社会性质组织时，在某些情况下，可以缺少其中的某一特征而仍然认定为黑社会的组织犯罪，而是指4个特征中的某一特征可能并不典型，或者可能以别的行为方式体现出来。如有的犯罪组织，可能没有规定非常严格的组织纪律，但仍然具备一定的组织纪律性对其成员的活动进行约束；有的尚不具备足够的经济实力以及稳定的经济来源的，但其积极地不择手段地攫取钱财，扩充经济实力；有的可能没有通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，而是国家工作人员自愿加入组织并为其提供保护，或者由黑社会组织成员直接渗透到国家机关及社会管理部门为其组织的存在和发展提供保护与支持。在这种情况下，虽然不具备《解释》规定的典型特征，但也可以根据其所具备的一定特征认定为黑社会性质犯罪，但4个特征仍然必须全部具备。
陈兴良：《解释》明文列举的黑社会性质的组织的4个特征，我认为是极为全面的，为认定黑社会性质组织提供了法律依据。在理解的时候，应当将4个特征视为一个整体，只有4个特征同时具备才能认定为黑社会性质的组织。只有这样，才能将黑社会性质组织与一般犯罪组织正确地加以区分。
李武清：在司法实践中，认定黑社会性质组织犯罪时还应当注意将黑社会性质组织与流氓恶势力区别开来。我国1979年刑法第160条规定了流氓罪，即“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”此后，1983年通过的《关于严惩严重社会治安的犯罪分子决定》增设了流氓罪的死刑。1997年刑法修订刑法时，针对流氓罪概念不清，界限不明，随意性较大，以致形成“口袋罪”影响了执法的严肃性，从而取消了1979年刑法规定的流氓罪，并将原流氓罪按其行为不同分解为强制猥亵妇女罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，聚众淫乱罪。
在司法实践中，由于原流氓罪与黑社会性质组织犯罪的行为表现方式在某些方面相类似，如称霸一方，为非作歹，欺压群众，破坏社会秩序，故有的地方出现了把过去的流氓集团或流氓团伙按现在的黑社会性质组织犯罪来认定。我们认为，这种认识是错误的。黑社会性质组织犯罪不同于原来的流氓罪，二者在犯罪构成的四个要件上都是不同的。例如流氓罪在客观方面表现为聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓行为，而刑法第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪在客观方面却表现为组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的构成要件，而是独立于该犯罪以外的犯罪行为。这从刑法第294条第3款规定的内容即可看出来。“犯前两款罪，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”这也就是说，如果黑社会性质组织实施了这些行为，则有可能在构成黑社会性质组织犯罪的同时，又构成聚众斗殴罪、寻衅滋罪或侮辱妇女罪。又如，原来规定的流氓罪必须是“情节恶劣”行为，才能构成犯罪。而组织、领导、参加黑社会性质组织是行为犯，只要有组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，就构成犯罪。
总之，司法应严格区分组织、领导、参加黑社会性质组织罪与流氓恶势力的界限。不能不加研究，不加区别，简易地把已经取消的流氓罪等同于或上升为黑社会性质组织犯罪，随意扩大黑社会组织犯罪的范围。当然，有些流氓可能发展成为黑社会性质，但并不是流氓恶势力都是黑社会性质组织。只有确实具备黑社会性质组织4个特征的才能按黑社会性质组织认定。这在当前正在开展的“打黑除恶”专项斗争中，是值得引起重视和把握的一个问题。
熊选国：的确，要注意将黑社会性质组织与进行聚众斗殴、寻衅滋事、强制猥亵侮辱妇女等犯罪团伙加以区别。后者虽然也是由多个犯罪分子所组成，并有为首者，经常纠合在一起进行违法犯罪活动，扰乱公共秩序。但这些犯罪团伙内部没有严密的组织结构，成员也不稳定，时分时合，一般没有国家工作人员提供非法保护，即使有，其保护伞、关系网的层次也较低；从犯罪主观方面看，后者则主要出于蔑视社会公德，寻求精神刺激，不以追求经济利益为其主要目标，经济实力不强，因此，其组织规模、政治和经济实力尚不足以在一定区域或者行业内称霸一方。对这些犯罪团伙只能以其所犯的具体罪行定罪处罚，不能以组织、领导、参加黑社会性质组织定罪处罚。其次，要将黑社会性质组织与普通犯罪集团相区别。普通犯罪集团虽然也是有组织、有预谋、有计划地进行犯罪，但与黑社会性质组织比较，一是其人数较少，只要3人以上就能成立犯罪集团，但黑社会性质组织人数较多，一般在10人以上；二是犯罪目的不同，犯罪集团的犯罪行为明确、具体，目的性强，或是进行盗窃、抢劫，或是进行走私、贩毒，或是买卖枪支、拐卖人口，并不像黑社会性质组织那样是为了攫取金钱权力、称霸一方的目的，进行多种违法犯罪活动，而且分开看，并不是每一种行为都能构成犯罪。三是黑社会性质组织有国家工作人员提供非法保护，其犯罪活动形式表现为称霸一方，为非作恶，欺压群众，往往带有半公开性质，而普通犯罪集团一般没有国家工作人员提供非法保护，即使有非法保护，由于其行为指向都是明确的犯罪行为，也不敢公开或者半公开地进行。四是黑社会性质组织具有一定的经济实力，而普通犯罪集团则根据犯罪性质不同，有的可能具有一定的经济实力，如盗窃、抢劫犯罪集团，大部分是以非法占有或者牟利为目的的犯罪集团则不具有这一特征。总之，黑社会性质组织具有较强的政治、经济实力，较大的组织规模和较严密的组织形式，是社会危害性最大的犯罪集团之一，因此，刑法规定，只要组织、领导、参加就构成犯罪，普通犯罪集团则以其实施的犯罪行为进行定罪处罚。
李武清：在对黑社会性质组织犯罪的处罚上，应当根据《解释》的规定，分清黑社会性质组织的领导者、组织者、参与者、按照他们的地位、作用分别追究刑事责任，即对于黑社会性质的组织者、领导者，应当按照其所有组织、领导的黑社会性质组织的全部罪行处罚。应当注意，这里是按照“其所组织、领导”的黑社会性质组织的全部罪行而不是“按照黑社会性质组织所犯罪的全部罪行处罚”。这和刑法规定的“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”有所不同。这是因为，黑社会性质组织不同于一般的犯罪集团，前者的组织形式往往更为严密，有的还具有一定的层次性，其领导者、组织者也存在着不同的等级关系。对黑社会性质组织中的不同等级的组织者、领导者应当根据其所处的地位、作用、分别对其在黑社会性质组织中组织、领导的犯罪活动承担刑事责任。对于黑社会性质组织的参与者，应当按照其所参与的犯罪处罚。对于那些虽然参加黑社会性质的组织，但没有实施其他违法犯罪活动的，或者那些受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。
①参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第301页。摘自《刑事审判参考》2001年第5辑
