法律解构

王志辉 原创 | 2010-09-08 18:56 | 收藏 | 投票

法律通常被描塑为国家机器,那么这台国家机器可不可以用零件----机器的简单思维来建构?法理学中分析法学、历史法学、自然法学、社会法学及法律运行篇的编排体例在一定程度上说明法律整体外部有法与社会的关系要解决,在法律整体内部有法律价值、法律结构的问题要研究,我想通过这篇文章,撇开法律与社会关系、法律价值的成分,把法律当成纯机器、零件的关系来看待。
    首先,我们面对的是社会,其次才是法律,法律是特定的社会,法律是不完整的社会,是对现实社会的重塑。社会是政治、经济、宗教、道德、文化、法律的综合体,法律是非政治、经济、宗教、道德的特定社会关系。撇开法律的阶级性、强制性,进入法律内部,法律的目的是定分止争,维护现存秩序的稳定,其次是效率,甚至在某种程度上,效率的动力仍是谋求特定范围内的稳定,因此,我认为,稳定是法律的第一要义。法律是讲求权利义务的统一,是定分止争的要求。另外法律包含社会中不存在的,特殊于法律自身的,如法律拟制。因此在某些方面法律并不完全包含于现实社会(法律属于精神领域、意识层面的东西,因此,作为法律的意识在一定程度上创造了社会)。
    法律是社会的法律,那么法律是社会的权利义务,法律是人的法律,那么法律是意识、行为为核心的法律。法律面对的静的方面是如何定义人、物、归属、流转。面对的动的方面是如何归属于流转的界限,即什么样的流转改变归属状态。法律是社会规范,不仅是调整社会冲突的,其本身也存在冲突,有冲突就需要有效力等级,即这些动、这些静是由那些层级的法律确立的。我现在也把层级剥离出去。就单纯的看在意识、行为下的这些动、静。
     在作出核心论述前搭打一个戏台,这个戏台是一个框架,一是乌尔比安德公私法的划分,即有国家、市民社会两个层面。细化一下就是存在组织、个人、个人与组织的混合。组织包括占有绝对政治资源优势的国家、一定程度上占有经济优势的商业实体,文化优势在这两种实体中分道扬镳,各得其所。在法律术语中有一个与自然人相对的拟制法人就是指这些东西。个人与组织的混合是社会,这三方各有独立的利益诉求,这样,最高大法,根本法就应该在三大层次上构建。二是临界,区分是还是不是,属于还是不属于先前的范畴。

  根据有无意识我们区分了物。民法理论认为,在主体的界定上,首先是有意识的人,完全的法律上的人是享有权利能力、完全行为能力的人,权利能力始于出生,终于死亡,保护胎儿、死者的肖像,自然不能使用民法,而是适用法益,这样法律的触角把权利外的利益归入自己的管辖中了,在死者的的肖像保护上存在时限,即期间利益。把意识外的无体物如人体器官、空间权、知识产权纳入物的范畴,在临界上思考介于人与物之间的精子、卵子、卵细胞,试问他们到底属于人,还是属于物,法律保护现实,还是也保护可能,为什么刑法上存在危险犯?但是法律的粗脚还不止物,物只是基石而已,作为法律关系客体的范围要比物的范围更大,它包括物、行为、利益。
     法律的权利义务,包含私法权利义务、同时包含公法权利义务。那么这两类权利义务的能力是否需要组织、人、人与组织不同层面的法律赋予。公法面对私法通过强行性行为规范,重在保护,私法重任意性行为规范,强调在意思范围内支配和救济。公法对于公权利义务的明确到底应该强制还是放任?公法的本位是国家,还是已经有国家转移到社会?梅因说的人能不能解放,身份能与契约截然分离吗?法律中的人真的不需要身份吗?法律中的人在客观上是存在身份的,包括血缘的、地缘的、社会的,只是这种标签被法律又一次剥离出去了,取而代之的是法律自身的标签----人格,这种“格”的确立是统一确立的,还是分开确立的。很明显公法上的“格”被区别化了,私法上的“格”普遍化了,而且这种“格”的确立经历了公法对私法格的认同(法国民法典),社会对格的认同,私法本身对格的认同(奥地利、德国民法典)。同时私法“格”较公法“格”来讲出于最低线要求。
     权责利是法律秩序价值的另一个体现,权责利该不该统一,因该是法律上的统一还是事实上的统一,对于无或限制行为能力主体的替代责任也许更适用于后者。
     法律的最终价值取向是以人为目的,保障人权的践行,人权的本位是社会,是全人类。西方国家经历私法公法化的法律发展阶段,类似我国这样的国家却经历公法私法化的历程,这说明法律的本位有国家利益、和私人利益向社会利益转变,也许对人的保护是没有本位的。
     私法法学理论中关于主体的权利能力是平等的,要么有,要么无,但法律行为能力有判断标准,通说,认识和控制标准,年龄、精神状况,有的需要认识行为的性质,有的需要认识损害的性质,有的两者都需要认识到。认识的核心是意识,推定认识的是行为主体的行为。因此,行为人的意识能力是根本。
     那么可不可以倒推?法律上的人的行为-----行为能力----意识-----权利能力----责任能力。
     关于主体的另一个问题是组织的“格”,拟制法人,自然人被法律承认,基于生理构造,更基于意识,那么拟制法人是否也应该有意思,如果有,意思从哪里来?如何表现出来?这种意识受限制吗?法人的核是财产还是人?法人的构成部分与法人之间的关系?法人与构成法人的自然人的关系?法人人格能否吸收自然人的人格?法人的职能机构的行为是代理行为,还是独立行为?

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