仿冒知名商品行为认定的若干问题

李恒欣 原创 | 2011-11-29 18:41 | 收藏 | 投票

  在实践中,对于仿冒知名商品的行为进行法律制裁时主要须解决两个问题,即何谓知名商品以及如何认定仿冒行为。迄今为止的法律法规对于这两个问题尚未有详尽的、便于操作的规定,判断的标准也颇为模糊。这固然赋予了执法人员一定的自由裁量权,有助于灵活处理具体情况,但也因此不免出现许多争议,在一定程度上导致具体承办人难以准确、高效地处理问题,影响了反不正当竞争法律法规的施行效力。

  一、知名商品的认定

  国家工商局1995年7月6日“关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定”(以下简称“若干规定”)中,认为知名商品是指“在市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品”。分析这个定义不难发现,定义的本身逻辑上存在循环定义的问题,若再探究下去,还可发现诸如怎样算“具有一定知名度”,“为相关公众所知悉”是伺种具体状态等问题,本为解决模糊区的问题,却又进入另一模糊区,弹性依然很大,仍然不便于具体操作。在其他国家和地区的立法中也存在同样的情况,如日本表述为“众所周知的商品”和“在需要者之间广为熟知”的商品。

  在实践中,判断商品是否知名时依赖于较大的自由裁量权,并且往往不能辅以足够的证据。这样就造成当事人对处理结果发生争议而执法者未必能够据理服人。

  知名商品的认定更大意义上讲是一个方法论的问题。首先必须对于相关立法宗旨系法律规制仿冒行为的目的有透彻的理解。在这种场合,法律的目的一是在于制裁仿冒行为这种不劳而获、违反诚实信用原则的做法,二是在于保护知名商品经营者的合法权益不受侵害,维护知名商品的市场优势地位,为竞争性的市场提供一种激励。其中第二点尤其反映了反不正当竞争法更重于维护竞争的意图。据此,从提供激励、维护竞争的角度出发,在认定知名商品时,范围、标准均以宽为宜,否则一味追求严格的规范或者使用诸多的条件,一方面带来主张侵权人在举证(是否为知名商品)方面的极大困难,另一方面为侵权人留有诸多空隙可以利用,并且执法机关在处理相关案件时必定会束手缚足,不足以充分发挥反不正当竞争法的作用。从这一点上讲,国家工商局“若干规定”中“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成购买者误认,该商品即可认定为知名商品”的反推判断是符合立法原意的,不失为一种便于实际操作的良方,可资借鉴。

  一般而言,判断商品知名度所涉及的标准大致包括:

  (一)商品所使用的商标的知名度(《与贸易有关的知识产权协议》TRIPs第16条第2款类似的表述为“……有关公众对其知晓程度,包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度”)。如果商标为驰名商标或者地方著名商标(这两种商标的评定国家均规定由专门机构进行),则使用这些商标的商品必然可以认定为是知名商品。

  (二)国家有权机关、行业协会或者具备相应信用资质的组织对商品的评论、评奖情况。

  (三)商品年销售额。

  (四)商品的市场占有率。

  (五)商品的销售区域。

  (六)商品销售时间的长短。

  (七)广告投入费用及发布情况;等等。

  在这里必须注意的是:知名与否并非必须经过国家有关机构的评定(这种评定仅仅是对商品既有知名程度的事后认可),最主要的要看市场的实际情况,因此,以上的标准在操作时均可单独使用。当知名商品经营者在就商品知名度举证时,只要不违反相关规定,且侵权人又无有力反证提出,即可予以认定为知名。

  二、仿冒行为的认定

  仿冒者的目的决定了仿冒行为的效果是足以使购买者发生误认,将仿冒商品同知名商品混淆起来,因而购买者是否发生误认是判断仿冒的重要标准。值得注意的是,这种误认不仅指已经发生的,同时也指仿冒商品虽然尚未投入市场,但经过综合判断其足以导致购买者发生误认的。具体而言,法院判断是否构成仿冒行为必须考虑但不限于以下的几点:

  (一)判断是否构成仿冒行为必须以普通购买者的眼光为依据。

  这是由仿冒行为的目的所决定的。并且,普通购买者选择商品是不可能采用鉴定仪器或者使用某种精确的判断方法的。这意味着,法院在进行判断时不必使用严格的科学鉴定方法,仅以一般普通购买者——即具有正常的理解力与洞察力、对该商品并无专业知识——的眼光考察即可。目前在具体处理案件时对于是否构成仿冒在行政执法机构(工商局)内部也屡屡发生争议,基于定性上把握不准,对于此类争议较大的案件往往不以仿冒定性。

  (二)选择的购买者调查对象必须限定在相关的范围内。

  现代社会中,商品的多样化、差别化越来越成为一种趋势,个性化的消费需求带来的是市场消费群日益细密的划分,特定商品有其特定的消费对象。在判断仿冒行为时,倘采取抽样调查的方法,则选择的调查对象应当注意相关性、应选择与所涉及商品联系较密切的购买者群体,根据商品的特性、商品交易者的阶层、市场交易习惯等因素来确定相应的调查对象(此场合的“购买者”不仅包括生活消费者,也包括生产消费者,例如买调味品回家用以烹调的是消费者,而批发调味品进行销售的也应列入采样对象中)。做这种限定的优点是显而易见的,一方面可以与商品联系最为密切的消费者的意见为依据进行判断,使结论更为准确;另一方面可在一定程度上减少工作量,调查时有的放矢,提高工作效率。实际工作中,有时采用抽样调查方法时出现不同的人群对于同一情况结论不一,如果充分注意了与商品的相关性因素则争议可能会大大减少。

  (三)在对仿冒商品进行比较时。必须坚持整体比较、隔离比较的原则。

  1.整体比较。也称综合比较,指在进行对比时,不局限于某一细部的差异而应从整体着眼,综合考察商品的名称、包装、装潢是否构成对知名商品的仿冒。

  侵权人的仿冒有多种情况,可能仿冒知名商品的三项权利内容的整体,也可能仿冒知名商品三项权利内容的一部分。侵权人所提出的抗辩理由往往是仿冒商品与被侵权商品之间有某些差异(通常是细部的差异)。例如在金宝仿冒珍宝珠棒棒糖产品不正当竞争案中,侵权人所提出的抗辩理由包括:品名不同(侵权商品名5个字,被侵权商品名3个字)、规格不同(侵权商品每枝为1.34克,被侵权商品每枝为1.54克)、标牌不同(侵权商品是鸡心形,被侵权商品是梅花形)、内容不同(侵权商品内包装有玩具,被侵权商品则没有)、规格不同(侵权商品全部符合规定,被侵权商品有部分不符合标签规定)。如果将仿冒商品的各个细部分开比较可能会得出确实不同于知名商品的结论,但应该考虑到消费者一般不可能仔细分解比较,因此这种分解的细部比较不能作为定性的方法。例如前举案例中,尽管有细部的差异,但在整体上,仿冒商品与知名商品无论是在外形、色彩还是名称上,对于其特定的消费对象——儿童来讲均能够形成近乎相同的印象,因此被判定为仿冒。

  整体比较的目的在于考察仿冒商品给人的印象如何,既为印象,则只可能是概略的、大体的,而绝不可能十分精细。况且仿冒知名商品与制造纯粹的假货不同,侵权人的企图是打擦边球规避法律,而细部不同、整体相似正是他们的操作手法,倘若以过分仔细的方法加以比较,则很大程度上正中其下怀。

  2.隔离比较。该原则是与整体比较原则紧密相承的,指在进行比较时必须将仿冒商品与知名商品相独立,分开比较,不能并列比较。

  这是因为在实际的交易中,消费者往往是凭印象选择商品,如果将比较商品并列,其不同之处会凸现,易得出商品相异的结论。只有隔离比较,判断者才能以记忆中的商品整体印象与眼前的商品作对比,真正实现整体意义上的比较,并且能够更大限度地接近实际生活中普通购买者的情境。

  (四)具体进行比较时,应当施加相应的一般注意程度。

  一般注意程度指无须仔细地加以鉴别,这与整体比较原则的实质是相同的。

  所谓相应的一般注意,即购买者根据商品的特性相应采取的一般注意程度。这一点可以从两方面来理解:

  1.从商品方面看,由于商品自身所具有的性质各不相同,购买者的注意程度也是不同的,例如商品价格高则购买时注意程度较高,价格低则购买时注意程度较低;商品的特征突出则购买时注意程度较高,特征不明显则购买时注意程度较低;商品知名度高则判断注意力程度的标准较低,知名度低则判断标准高。

  2.从购买者方面看,由于年龄、经验等因素,其所能运用的注意程度各不相同,不可能使用同一种判断标准。例如就判断相关商品而言,年龄小的购买者就比较年龄长的注意程度低,专业能力强的购买者比专业能力低的购买者注意程度高。从以上两点分析可以看出,所谓的相应的一般注意也是相对而言,这就需要法院在进行判断时充分注意各种因素,尽量与购买者的实际生活情境相趋近。

个人简介
李恒欣 律师 男,毕业于郑州大学法学院。中华全国律师协会会员,现执业于河南高成律师事务所。 李恒欣律师具有良好的法学教育背景和深厚的法学理论素养,通晓国家现行重要法律法规,注重解决实际问题,坚持理论联系实际,实务操…
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