权力的异化和纷争

陶景洲 原创 | 2011-05-31 11:26 | 收藏 | 投票 编辑推荐
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  1982年去法国学习时,专业是比较宪法和比较行政法,公共行政的老师每每引用德国著名社会学家马克思·韦伯的官僚制度理论,理解了官僚制度是一架非人格化的庞大机器,尽管其最初的目的是服务社会,但不可避免地会趋于追求自身的利益最大化。本想把他的理论在回国进入行政序列后进行验证,但是阴错阳差,数年后却转为做了国际商务律师,处理外国公司在中国以及中国公司在海外的投资和仲裁事务。

  本来不想再和官僚体系问题打交道,但是,日常生活中又每每碰上。而最具新闻性的,怕是醉驾问题了。《刑法》自从把醉驾入罪并在五月一日实施之后,最高法院一位副院长指出醉驾情节轻微不入罪。之后,舆论热议,公安部顺应舆论导向要求警方对醉驾一律刑事立案,而最高检察院则在5月23日表示,只要事实清楚,证据充分,将一律起诉。看来,公检法三方对《刑法》的醉驾理解不一,对这一罪名与《刑法》“总则”的关系理解也不同。这看起来有问题,事实上是一件好事。它们各自在自己的权力范围内行事。不过,设若我某天喝多了酒被推到驾驶座位上,只要车子发动,怕是就要有牢狱之灾了,至少公安局要立案。

  回想大约十几年之前,中国在制定反垄断法的过程中,为了最终确立中国的反垄断审查机构,工商局、商务部和国家经贸委各自都想成为反垄断主管机关。尽管不少国内和国外的反垄断专家均希望中国学习欧盟,设立单一的反垄断委员会,汲取美国两个机构进行反垄断审查的低效率的经验。但是,由于权力平衡难以做到,各部委均希望其在反垄断领域有充分的话语权、决定权、处罚权,最后,中国反垄断法在世界开创了先例,有了三个反垄断的主管机关,使许多人哭笑不得。建立一个统一的机构来处理反垄断问题只能等下次的法律修改了。

  十七大之前的大部委改革方案雄心勃勃,由于涉及权力的分配以及相应职位的减少,最终未能切实完成。从而说明了权力异化使它们不仅缺乏改革的动力,而且能产生的阻碍社会资源有效配置的巨大能量。中国行政机构的历次改革,部委增设则官僚制反映积极,部委缩减则一定会碰上官僚制的反对。在每次改革之后,不断会产生许多“临时性”、“协调性”的办事机构,增加行政成本。

  五月初,环保部叫停两项高铁项目,展示了环保部和铁道部的权力博弈。这也可以间接地说明当时高铁在设计和立项阶段根本没有对环保部“买账”(如果不说是飞扬跋扈的话)。环保部亮出宝剑,借公共舆论之力,使高铁项目停建,其中社会资源浪费的账尚无人去算。

  而文化部公开指责新闻出版署对网络游戏《魔兽世界》的处罚“越权”,农业部和工信部对居民消费价格指数大幅上扬是因货币超发还是农产品价格上涨过猛所造成的所展开的舌战,已经不是什么新闻了。

  除中央部委之间的争议之外,省与省之间,省与中央部委之间的矛盾和纷争也时有发生。在我所处理过的众多的外国投资项目方面,对某些大项目,各省为“抢项目”各自开出在税收、劳工、土地等各方面的优惠,这些优惠有些明显违反中国的税收政策。从国家税务总局方面来看,国税总对此种税收减让是不予认可的。这也无形中增加了外国投资者的风险。

  权力寻求其职权的最大化(有时有些官员借此寻租是自然而然的事情)和风险的最小化(有时看到它们的互相推诿和不愿被追究责任只能摇头)。在中国的制度设计方面似乎又缺少对这类问题的解决方案。

  当然,若说中国完全没有设计制度性的方案似乎并不准确。我在1987年用法文发表过一篇《中国的违宪审查制度》。中国宪法事实上已经有了建立违宪审查制度的雏形。只是没有把公权力监督机制以及部委之争的权力限制机制公开化、程序化和司法化。中国的《行政诉讼法》从法律方面解决了在具体行政行为方面民告官的可能性(当然这类案件的公信力有待提升)。但是,对于上面所提到的权力纷争,中国的法院没有管辖权。因此,我在想,该不是需要建立中国的违宪审查制度的时候了吧?

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个人简介
目前担任国际商会国际仲裁院委员;伦敦国际仲裁院委员;中国国际经济贸易仲裁委员会专家咨询委员会委员;国际商会中国国家委员会国际仲裁委员会主任委员;北京大学法学院兼职教授;英国皇家特许仲裁员。此外,还被列为国际体育…
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