学费何时了

陶景洲 原创 | 2011-07-28 08:10 | 收藏 | 投票 编辑推荐
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  现在,中国企业正积极地“走出去”,到海外投资、兼并收购或承包工程项目,但时有巨亏或纷争的消息传出。

  在最近一波坏消息中,较严重的一个就是中海外波兰高速公路项目。中国中铁子公司中海外牵头的总承包方拒绝履约,将面临2.71亿美元的潜在索赔风险,以及三年内禁入波兰市场的处罚。

  最新的这起中海外案例并无新意。它犯的也是其他中国企业在海外常见的毛病,即在投标过程中,对项目在技术、财务等各方面的调研明显不足;在设定投标价时,因急于求成,就把投标价格定得偏低或明显偏低。这样的定价,不仅令许多业主方、竞争对手或评标机构感到不可思议,也容易造成国际舆论非议。因此,就会有人怀疑中国政府是否为投标公司背后的推手,是否把项目作为实现中国政府政治、军事和外交目的的手段;另外,中海外波兰案例中,业主方和波兰政府还曾一度误以为中国企业的低价竞标是“神秘的中国特色”,误以为中国人在管理、劳动力、原材料设备等方面确有“特殊”优势。

  总之,中国企业的低价投标行为,很难让外国人理解为是简单、纯粹的市场化行为,因为他们坚信一个理性的公司是不会这样去做赔本生意的。

  国际工程承包的项目投标、管理、建设等是一个系统工程,工程项目的一砖一瓦,每一吨土方,每一寸钢筋,说到底都是要靠法律合同来界定与保障的,来不得半点粗心和侥幸。可惜,中国企业在这方面的意识非常薄弱。从中海外案例中可见,不仅招标前“随便转一圈”就提出报价,甚至连合同文本也只做“部分翻译”,很难想象,中国企业可以在一份自己完全看不懂的波兰语合同文本中签下字、盖下章。

  因为受制于“夺标”的急迫性,中国企业在投标过程中往往不敢改动招标方提供的合同文本。然而,任何合同文本的起草都贯穿着起草方利益最大化的原则。即使招标方选择使用了国际通行、甲乙双方权利义务相对均衡的FIDIC(菲迪克)合同条件,但招标方大多会对其标准合同作出改动,很有可能打破FIDIC原合同的平衡设计。作为国际工程项目中相对弱势的乙方(承包方),合同是在旷日持久的作业中能够真正保护其权利的最重要的法律依据,它既是权利主张之矛,也是防止对方对自己增加任何非合同规定的责任、负担、义务之盾。而中国企业往往是在出了事之后,才追悔莫及地意识到这一切;但下一次,又很难保证不旧病重犯。

  我们时常在涉外工程项目合同中看到显失公平的条款,看到中文与外文合同两种版本表述不一致的情况,这些都未能引起中国企业的重视。有些中国企业在第三世界国家运作多年,形成了一些习惯性的思维与行事方式,认为任何事情都可以通过“红包”来摆平,合同之外还有很多的运作空间与手段,尤其央企、国企大多还存在这样的心理:靠中国政府日益增强的国际影响力,合同的问题是可以通过双方政府进行重新调整的;不合理的规定是可以得到更改的;甚至,在需要的情况下,中国政府是会出面兜底的。

  国际工程项目的法律风险贯穿工程项目的全过程,当地国家政局的变化(如利比亚)、政府的变化(如苏丹)、动荡(如埃及),都会对项目的履行产生影响。即使是在一个政治经济比较稳定的国度(如波兰),原材料市场价格的波动如果缺少相应的合同安排,也可能造成中国企业血本无归。

  中国企业常把项目的技术支持和法律咨询看成没有太大意义的事,它们把这些必要的开销看做可以压缩的成本。再多的说教都不及事实的惨痛教训,也许只有历经失败,交足昂贵的学费,才能让中国企业在“走出去”时真正成熟起来。

  上世纪90年代,笔者曾代表德、法、中联合体参加黄河小浪底工程项目投标。我们和国外商务团队合作,投标前对法律、财务、劳工、保险等各方风险作了详细的分析论证。时至今日,有些中国企业在海外投标时,好像还没达到西方国家20年前的风险防范水平。

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个人简介
目前担任国际商会国际仲裁院委员;伦敦国际仲裁院委员;中国国际经济贸易仲裁委员会专家咨询委员会委员;国际商会中国国家委员会国际仲裁委员会主任委员;北京大学法学院兼职教授;英国皇家特许仲裁员。此外,还被列为国际体育…
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