一切始于“法律鸿沟”
作者 郑友林
2012年12月20日 写于武汉 中国光谷
首先，我要声明一点，我的专业是经济和金融，对于法律只是在实际操作中学过有限的常识，不过，最近研究抵押所涉及的法律问题时，还是发现了某些涉及到金融的法律条款的严重错误以及滞后问题。有关的法律在对待“全民所有的公有制”和农民“集体所有制”财产的态度上存在着微妙的差异。这种差异带有不该有的倾向性和偏向性，而正是因为这种差异，在一些派生的权益上就自然而然地产生了“歧视”。大家都知道“法律面前，人人平等”。是不是也应该有一条：“法律面前，财产权也应该平等”。
集体所有制是特定时期的所有制形式，这种所有制形式已经持续近60年，在这个一甲子的年代，集体所有制发挥了其应有的作用，但是，这种所有制形式的局限性已经充分显现。而相关的法律条文存在着严重的滞后现象。当然，不能因为现在看出它的局限性而否认其历史作用。现阶段的局限性是因为中国经济已经进入了一个新的历史时期，社会主义商品经济已经取代计划经济。在计划经济时代，集体所有制财产对产权以及由此派生的权利的要求并不强烈。但是，在社会主义市场经济时代，集体所有制财产对产权以及由此派生的权利的要求就显得异常迫切。
下面，笔者将迄今为止各相关法律的相应的条款一一列举，大家可以看出问题出在哪里，以及解决这些问题的态度和思路。
《中华人民共和国民法通则》第七十三条规定：“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。针对国家财产，中国的法律条文少有地使用了“神圣不可侵犯”的字眼。而第七十四条针对“劳动群众集体组织的财产”则使用了“属于劳动群众集体所有”和“受法律保护”的字眼。为什么属于“劳动群众集体所有”的财产就不能使用“神圣不可侵犯”呢？
对照《中华人民共和国宪法》的相关条文，你就会发现存在某些微妙的差别。第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”劳动群众集体所有制也属于“生产资料的社会主义公有制”的不可分割的组成部分。第九条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有但是，自《民法通则》开始，就对集体财产有了不一样对待的倾向。因此，建议相关法律条文要做相应的修改。以避免给人一种明显歧视的印象。的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”在这里，森林、山岭、草原、荒地（注意，后面会谈及荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地）和滩涂可能属于国家所有，也可能属于集体所有（由法律规定）。第十二条明确“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”原来，宪法明确的是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”这里的“公共财产”包括“国家的和集体的财产”。可见，宪法这部根本大法并没有歧视“集体财产”。
但是，自《民法通则》开始，就对集体财产有了不一样对待的倾向。因此，建议相关法律条文要做相应的修改。以避免给人一种明显歧视的印象。
就农地抵押情况来说，需要澄清如下基本事实：
第一，现阶段，的确存在着一部分“依法用于非农业建设的”“农民集体所有的土地”，而且，这部分土地已经在县级人民政府登记造册，办理了集体土地使用权证书，确认了建设用地的使用权属性。
第二，农村集体所有制的土地，用作建设项目，办理的是集体土地使用权证书。这种性质的土地在沿海各省市所占比例比较大，而在内地则比较少。而在沿海地区，真正用作抵押的土地使用权还是非常少的。
第三，《中华人民共和国担保法》第三十四条第五款明确确定：“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。”可以依法抵押。实际经济生活中，这些荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地办理了“集体土地使用权证书”的并不多；其次，银行等金融机构一般不接受这些抵押物；最后，即使接受这些抵押物，其评估难度也相当大，评估结果出来之后，抵押率也会压得非常低。由于涉及到评估费用以及抵押率这样的实际问题，最终结果是，因为操作成本太高，农村集体经营组织实际上是难以或无法用这些资产作抵押的。
第四，《中华人民共和国担保法》第三十六条明确确定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。这就限制了“农民集体所有制土地”的资本化范围，土地被限制死了，在这样的制度安排之下，土地资产实际上就是“死资本”。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”一定要注意，在这里，并不存在真正意义上的““乡（镇）、村企业的土地使用权”，只有集体土地使用权证书。但是，第五十五条规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”两相对照，一个可以单独抵押，一个却不能。实际上就造成了两种所有制土地资产在“抵押——资本化”待遇上的不公平。
中国的城市化还只有51%，受户籍制度的羁绊，真正的城市人口占总人口的比例还不到40%，也就是说，在中国13.5亿人口中，还有8.1亿人口属于广义的农民。因此，我们可以说，农民的事无小事，农民的事都是天大的事。如果法律在对待农民和农民集体所有制财产问题上存在区别对待的现象，那农民就面临着一道天然的“法律鸿沟”，由此，自然派生出“产权鸿沟”、“权益鸿沟”、“分配鸿沟”、“抵押鸿沟”、“信用鸿沟”、“交易鸿沟”、“收入鸿沟”、“消费鸿沟”等等一系列的鸿沟。
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