“形象与抽象”之于《刑法》第114条和第115条

杨华兴 原创 | 2014-05-04 15:38 | 收藏 | 投票

“形象与抽象”之于《刑法》第114条和第115条

杨华兴

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东方网博客http://bbs.eastday.com/home.php?mod=space&uid=1817865&do=blog&id=2106436

 

《刑法》(分则第二章“危害公共安全罪”)第一百一十四条规定:放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。{根据刑法修正案(三)修改}  {原条文:放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。

第一百一十五条规定:(第一款)放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。{根据刑法修正案(三)修改}{原条款:放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。}(第二款)过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

 

2014-04-17 16:33  shlawyer_yang

形象思维和抽象思维是我们人类所具有的两种基本的思维方式,每个人均具有;但基于个体的禀赋、个性、职业、环境,这两种思维能力在具体个体中的质和量会有所差异,有时甚至是明显巨大的差异。作为普通民众,具有一般程度的知、情、意、行能力,就具有了一般程度的形象思维和抽象思维能力,在社会生活生产中能够尽到必要注意义务,能够适应社会的需要。但就专业人士,思维能力的不足直接影响其职业勤勉能力,这不是通过几月、几年的职业能力培训所能够补救的;超凡的忠诚和操守也无济于事。

 

2014-04-19 22:32  shlawyer_yang

从有机主体角度出发,主体与客体(外在世界)的关系可以分为以下四个层次:1、主体神经系统的信息元;2、主体本身及主体神经系统控制下表现在外的行为;3、对象(外在特定客体)的具体特征及行为动作;4、对象内在的神经系统信息元。第1、2层次是主观层次,第3、4层次是客观层次;主观层次与客观层次的联系是主体对客体通过视觉、听觉、触觉、嗅觉等功能进行的感知。就主体而言,第1、2、3层次的信息都具有确定性(当然,如果客体进行特意的伪装,客体外在特征信息就被扭曲,但伪装本身也是确定的)从而在思维系统实现确信,第4层次的信息需要主体进行猜测或者由客体直接表达,存在不确定性。

 

2014-04-19 22:3  shlawyer_yang

形象思维是有机主体依据对外在有形物体(材料)的感知而展开的思维,具体表现为有机体神经系统中的具象、直感、想象等形式;有机体神经系统对有关对象的具体形象信息感知、接收、加工、储存、重组、转化,从而在具体形象上把握和认识对象的特征和规律。有机体神经系统依靠主体体表的感觉器官(主要是视觉、听觉、触觉、嗅觉)来收集对象的外在客观特征,形成客体的综合形象特点。

 

lawyeryang   2014-4-19 22:39

可以这样认为,这些感知和思维能力不专属人类,动物(尤其哺乳动物)也具有,当然,不同种类有机体的这些能力存在着明显的质和量的差别,同种类有机体的这些能力也存在着差别。依据形象思维特征来区别人类与动物,并不合适(动物是否能够想象,本律师无法确信)。人类与动物区别的主要标志是使用语言的能力——这进入了抽象思维的领域。

 

lawyeryang   2014-4-20 22:51

“语言是社会的产物,它随着社会的产生而产生,随着社会的发展而发展。从结构上说,语言是以语音为物质外壳(形式),以词汇为建筑材料,以语法为结构规律的一种音义结合的符号系统。从功能上说,它可分为三个方面。就人与人的关系说,语言是人们最重要的交际工具,不分阶级一视同仁地社会全体成员服务。就人与客观世界的关系说,语言是认知世界的工具。事物的类别和事物之间的关系都靠语言来表明。就人与文化的关系说,语言是文化的载体,人们利用语言积累知识、形成文化。”(黄伯荣、廖序东主编《现代汉语(增订四版)》第1页,高等教育出版社2007年6月第4版)

“语言是人的特殊属性。”(【英】罗宾斯著,申小龙等译《普通语言学导论》第12页,复旦大学出版社2008年4月第1版)

 

lawyeryang   2014-4-20 23:00

人类的大脑是一个发达的存储器,它可以存储视觉信息元、听觉(音频)信息元、触觉信息元、嗅觉信息元等各类信息素材。人类语言单元是一种音频信息元,但不同于形象思维素材——具象之音频信息元。人类语言音频单元是对客观世界物质和自身主观感受的指代。语言对客观世界各类特征信息元的指代,随着社会发展而越来越精细,语言越来越复杂,这是语言(语义)抽象化的过程。人类自身对外界事物反应的感受,本身就是抽象的,形成语音进行表达存储,是直接抽象的结果。语言的这种指代功能,使人类对外部世界可以脱离现场而获得间接认知,反过来促进形象思维。人类整体的认知水平因为语言得到极大提升,人类文明发展得到飞跃,人类摆脱了动物的狭隘类群属性。文字的发明使用,进一步提升了语言的抽象思维和形象思维功能。语言成为人类思维之最重要载体。

 

杨华兴 : “法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右的。最好的法律文本是出色的文学作品,它们精确合适的语词模塑出一种世界经验,并帮助我们通过同样精确得富有美学意义的语言模式,把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上。”([德]考夫曼、哈斯默尔主编,郑永流译《当代法哲学和法律理论导论》第293页,法律出版社2002年7月版)  2014-04-21 20:49

 

杨华兴 : 本律师认为,这一论断是对法律语言抽象思维功能和形象思维功能的完美归纳。“精确”、“模塑”不仅是作为人法的基本要求,也是现实主义文学的基本要求。然而,我国法律界(国外是否也如此,本律师不能否定)似乎缺乏“精确”之品行,“理论纷争无对错”似乎是通行的观点,“这样判可以那样判也可以”也常挂在法官嘴边,模棱两可成不败之身。然而,在两可之间,腐败、混账也就大行其道了。本律师参阅了我国法律界一些案例和立法例的论争材料后得出结论,我国许多“法律争点”结论应当是非常明确的,法律界的这些争论对我国法治建设几乎毫无积极意义,“本博主分明地感觉到,这些讨论、争论、辩论均恰似仨人凑一块扯公鸡下的蛋’——本山丹丹真逗、真艺术。”本律师现拟就“股权转让”和“以危险方法危害公共安全罪”以形象思维和抽象思维为视角分别进行论述。本人杨华兴,欢迎各位读者参与讨论,您的留言可能成为本博文的一部分,本律师有优先使用权、无偿使用权;你的违法的留言、离题的留言,将被本律师删除。  2014-04-22 23:53

 

2014-05-01 15:32  shlawyer_yang

我国刑法立法现状应当运用贝林的构成要件理论进行解释。

依据贝林的“构成要件”理论进行分析,我国刑法第114条和115条表述了一个构成要件:行为人的行为致火、水、爆炸物质以及毒害性、放射性、传染病病原体等物质呈失控状态(或活力状态),危害到公共安全。(具体论述请另参阅本律师博客论文《交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪》、《交通肇事——过失犯罪——愚人盛宴》、《错用白糖与砒霜的后果》等作品)

本律师认为,法律思维唯有达到了这一程度,将刑法第114条和115条依据“构成要件”进行一体把握和理解,才能准确理解适用我国最高人民法院司法解释所指称的“以危险方法危害公共安全罪”。然而,我国刑法理论界和实务界显然未达到这样的认识程度。

 

2014-05-01 22:35  shlawyer_yang

贝林认为,构成犯罪必须具备六个要素,即行为、构成要件符合性、违法性、有责性、相应法定刑、刑罚处罚条件。(【德】贝林著,王安异译《构成要件理论》第62-64页,中国人民公安大学出版社20069月第1版)

犯罪类型的首要构成要素是行为的构成要件符合性。构成要件一般是犯罪类型的纯粹指导形象:适用时,犯罪类型的所有要素都与这一纯粹指导形象有着特殊的关系。(前引作品第6-7页)

法定构成要件就被证实为刑法的根源概念,其他刑法概念无一例外地都发源于这一概念,没有它,其他根本就不能得出确定的、最终有效的刑法性结论。构成要件就成了统一的标尺。所有法定构成要件都有单纯的记述特征。(前引作品第12-13页)

如果硬要把“内在要素”从行为人精神层面塞入构成要件之中,那么就会陷入方法论的歧途。(前引作品第16页)

表明该形象特征的因素,即“构成要件要素”能够采取下述形式予以提炼:(1)身体行为的特征(如“行走”)或行为事实的观念意义(如“促使”、“威胁”);(2)身体活动所在的时间、空间或者具体的社会环境;(3)出现一个时间上落后于身体活动的作为结果的事件或状态。(前引作品第70页)

 

2014-05-01 22:37  shlawyer_yang

显然,贝林构成要件理论中的“构成要件要素”与我国主流刑法理论犯罪构成四要件理论中的“客观方面要素”基本一致。因我国主流刑法理论与我国刑法立法现状明显不相吻合(具体论述请阅读本律师博客论文《错用白糖与砒霜的后果》),应予放弃。我国刑法分则罪状所表述的客观方面要素在犯罪构成中的地位,需依据我国刑法关于“犯罪”含义界定的不同层次而分别论述,不能直接对应于“构成要件符合性”。

 

杨华兴: 本律师认为,我国刑法对犯罪的界定,具有三个层次。

犯罪构成要素包括在总则第13条和分则具体法条之中。刑法第13条以抽象方法从客观的角度规定了犯罪的违法性和严重性;刑法分则以形象方法规定的客观要素属于犯罪构成要素。符合客观构成要素,并且具有客观违法性的行为,属于第一层次的犯罪。构成第一层次犯罪,并且具有客观危害严重性的行为,属于第二层次的犯罪。构成第二层次犯罪,并且由分则法条规定当处刑罚的行为,属于第三层次的犯罪。

犯罪之中不包括主观因素,是我国刑法的基本立场,这与贝林的构成要件是纯记述性的理论完全契合,这是我国刑法采用贝林理论的基本条件。贝林犯罪构成六要素理论,与我国刑法第三层次犯罪构成基本吻合,也是贝林理论应予采用的原因。 2014-05-01 22:41

 

杨华兴: 本律师现归纳我国刑法的基本逻辑结构如下: 

我国第一层次的犯罪构成包括了贝林犯罪构成之前三个要素,即行为、构成要件符合性、违法性。我国第三层次的犯罪构成包括贝林犯罪构成除有责性外的其他五个要素,即行为、构成要件符合性、违法性、相应法定刑、刑罚处罚条件。 

我国现行主流刑法犯罪构成四要件理论之客观要件要素(分则法条之罪状)包括了贝林犯罪构成之行为、构成要件符合性、相应法定刑、刑罚处罚条件四要素。 

贝林犯罪构成包括了有责性要素(即我国现行主流刑法理论中的主观要件),我国刑法界定的三个层次犯罪构成中均不包括主观要件。我国刑法中行为人主观要件属于刑事责任的下位概念;刑事责任以构成犯罪为前提,但不含摄犯罪。 

刑事责任与犯罪结合,实现主客观统一;犯罪和刑事责任均为刑罚之依据。   2014-05-02 10:02

 

杨华兴我国现行刑法理论和司法实务需要认真反思和检讨。   2014-05-02 10:04

 

2014-05-02 15:22  shlawyer_yang

存在于刑法分则条文中的构成要件成为认定犯罪、确定刑事责任、决定刑罚的关键要素,行为人的行为符合构成要件,成为确定犯罪类型、违法性、刑事责任、刑罚的标尺。构成要件是就客观犯罪事实的界定,现代刑法罪刑法定原则要求这种界定具有形象性具体性,构成要件当仁不让成为指导形象。

就我国刑法第114条和第115条而言,去除主观要素“故意”、“过失”,去除客观要素中的法定刑、刑罚处罚条件(尚未造成严重后果的”、“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”),两条三款所剩的就是相同的“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”短语了。第115条第二款“过失犯前款罪的”语义是:与前款犯罪构成要件相同,但因为是过失,故在前款刑罚处罚条件的基础上确定相对较轻的刑事责任。这一短语即为本罪之构成要件,是确定行为人违法性的标杆,是认定行为人主观上是故意还是过失的标准,并依据法定刑确定宣告刑,成为“指导形象”:行为人的行为造成火、水、爆炸物、具有毒害性、放射性、传染病病原体等物质以及类似物质呈失控状态、活力状态、散播状态。

 

2014-05-02 15:27  shlawyer_yang

这统一的指导形象中尚存在小类的指导形象:“放火”、“决水”、“使爆炸物爆炸”、“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”、“以其他危险方法危害公共安全”。刑法总则以抽象为主,刑法分则以形象为主;就第114条和115条而言,前四小类指导形象的形象性毫无疑问,第五小类构成要件不能因为法律语言使用了“其他危险方法”而丧失指导形象的功能,法律解释必须维持其形象性,法律使用者此时必须运用形象思维进行犯罪事实与法条语义之间的对照互动:具象、直感、想象等。

物以类聚、人以群分,是形象思维的结果,也是一项行事准则,是立法者在表述这两个规范条文时的清晰理念,法律使用者必须尊重这一理念。这是本律师统一解析第114条和第115条的根据。然而,我国刑法理论界和实务界乘坐在无轨电车上探讨“以危险方法危害公共安全罪”,现在车辆行驶得很远;已经非常不像样了。

 

2014-05-02 21:34  shlawyer_yang

这一指导形象中,这个元素是关键:某物质呈失控状态、活力状态、散播状态,不仅造成这一状态的行为人已无法控制,社会力量在短时间、一定范围内也无法控制。如果状态能够被行为人控制,则不符合该指导形象;如果状态能够被社会少量人员在短时间内控制,也不符合该指导形象。“其他危险方法”是指行为人作为产生这一状态;这一状态具体以什么物质为载体,则是开放的。具有这一客观特征的构成要件才有资格与前四小类指导形象排成一队站立于第114条和115条中。至于这种状态的社会危害性(危险和实害)认定,不是第114条、115条构成要件规范的内容,而应是第13条的任务——是违法性判断,是抽象思维的过程。

我国法律界一开始适用“以危险方法危害公共安全罪”即存在着偏差,及至现在呈滥用状况。一些法律专家甚至喊出了此罪是“口袋罪”的断语。对于由刑法第13条、第14条、第15条、第114条、第115条精确模塑出来的社会经验,被我国法律人糟蹋成现在这个样子(请参阅本律师博客论文《交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪》),本律师此时只剩下“呜呼——哀哉”的感叹。

 

本作品受著作权法保护,作者杨华兴,登记电讯号码13162531831.

 

注:(1)“putuo”、“shlawyer_yang”、“lawyeryang”等是杨华兴在有关网站使用的用户名或昵称。

(2)阅读本作品,你应具有语言学和法学专业知识背景,并且已经阅读了本律师的以下作品:《交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪》、《交通肇事——过失犯罪——愚人盛宴》、《杨华兴律师的建议书及评注》、《错用白糖与砒霜的后果》、《形象与抽象》等

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个人简介
杨华兴,“三层次犯罪构成理论”创立者,法律技术人员——不同于法律中介人,也不同于法律公务员。2021—2023年,停止律师执业注册。Tel:13162531831
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