“形象与抽象”之于股权转让

“形象与抽象”之于股权转让

杨华兴

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我国2013年修订的《公司法》第三十一条规定：（第一款）有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。（第二款）出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。（第三款）出资证明书由公司盖章。 

第三十二条规定：（第一款）有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。（第二款）记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。（第三款）公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

第七十一条规定：（第一款）有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。（第二款）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。（第三款）经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。（第四款）公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

2014-04-17 16:35  shlawyer_yang

形象思维和抽象思维是我们人类所具有的两种基本的思维方式，每个人均具有；但基于个体的禀赋、个性、职业、环境，这两种思维能力在具体个体中的质和量会有所差异，有时甚至是明显巨大的差异。作为普通民众，具有一般程度的知、情、意、行能力，就具有了一般程度的形象思维和抽象思维能力，在社会生活生产中能够尽到必要注意义务，能够适应社会的需要。但就专业人士，思维能力的不足直接影响其职业勤勉能力，这不是通过几月、几年的职业能力培训所能够补救的；超凡的忠诚和操守也无济于事。

2014-04-19 22:30  shlawyer_yang

从有机主体角度出发，主体与客体（外在世界）的关系可以分为以下四个层次：1、主体神经系统的信息元；2、主体本身及主体神经系统控制下表现在外的行为；3、对象（外在特定客体）的具体特征及行为动作；4、对象内在的神经系统信息元。第1、2层次是主观层次，第3、4层次是客观层次；主观层次与客观层次的联系是主体对客体通过视觉、听觉、触觉、嗅觉等功能进行的感知。就主体而言，第1、2、3层次的信息都具有确定性（当然，如果客体进行特意的伪装，客体外在特征信息就被扭曲，但伪装本身也是确定的）从而在思维系统实现确信，第4层次的信息需要主体进行猜测或者由客体直接表达，存在不确定性。

2014-04-19 22:35  shlawyer_yang

形象思维是有机主体依据对外在有形物体（材料）的感知而展开的思维，具体表现为有机体神经系统中的具象、直感、想象等形式；有机体神经系统对有关对象的具体形象信息感知、接收、加工、储存、重组、转化，从而在具体形象上把握和认识对象的特征和规律。有机体神经系统依靠主体体表的感觉器官（主要是视觉、听觉、触觉、嗅觉）来收集对象的外在客观特征，形成客体的综合形象特点。

lawyeryang 2014-4-19 22:38

可以这样认为，这些感知和思维能力不专属人类，动物（尤其哺乳动物）也具有，当然，不同种类有机体的这些能力存在着明显的质和量的差别，同种类有机体的这些能力也存在着差别。依据形象思维特征来区别人类与动物，并不合适（动物是否能够想象，本律师无法确信）。人类与动物区别的主要标志是使用语言的能力——这进入了抽象思维的领域。

lawyeryang 2014-4-20 22:54

“语言是社会的产物，它随着社会的产生而产生，随着社会的发展而发展。从结构上说，语言是以语音为物质外壳（形式），以词汇为建筑材料，以语法为结构规律的一种音义结合的符号系统。从功能上说，它可分为三个方面。就人与人的关系说，语言是人们最重要的交际工具，不分阶级一视同仁地为社会全体成员服务。就人与客观世界的关系说，语言是认知世界的工具。事物的类别和事物之间的关系都靠语言来表明。就人与文化的关系说，语言是文化的载体，人们利用语言积累知识、形成文化。”（黄伯荣、廖序东主编《现代汉语（增订四版）》第1页，高等教育出版社2007年6月第4版）
“语言是人的特殊属性。”（【英】罗宾斯著，申小龙等译《普通语言学导论》第12页，复旦大学出版社2008年4月第1版）

lawyeryang 2014-4-20 23:02

人类的大脑是一个发达的存储器，它可以存储视觉信息元、听觉（音频）信息元、触觉信息元、嗅觉信息元等各类信息素材。人类语言单元是一种音频信息元，但不同于形象思维素材——具象之音频信息元。人类语言音频单元是对客观世界物质和自身主观感受的指代。语言对客观世界各类特征信息元的指代，随着社会发展而越来越精细，语言越来越复杂，这是语言（语义）抽象化的过程。人类自身对外界事物反应的感受，本身就是抽象的，形成语音进行表达存储，是直接抽象的结果。语言的这种指代功能，使人类对外部世界可以脱离现场而获得间接认知，反过来促进形象思维。人类整体的认知水平因为语言得到极大提升，人类文明发展得到飞跃，人类摆脱了动物的狭隘类群属性。文字的发明使用，进一步提升了语言的抽象思维和形象思维功能。语言成为人类思维之最重要载体。

杨华兴 : “法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右的。最好的法律文本是出色的文学作品，它们精确合适的语词模塑出一种世界经验，并帮助我们通过同样精确得富有美学意义的语言模式，把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上。”（[德]考夫曼、哈斯默尔主编，郑永流译《当代法哲学和法律理论导论》第293页，法律出版社2002年7月版）  2014-04-21 20:52

杨华兴 : 本律师认为，这一论断是对法律语言抽象思维功能和形象思维功能的完美归纳。“精确”、“模塑”不仅是作为人法的基本要求，也是现实主义文学的基本要求。然而，我国法律界（国外是否也如此，本律师不能否定）似乎缺乏“精确”之品行，“理论纷争无对错”似乎是通行的观点，“这样判可以那样判也可以”也常挂在法官嘴边，模棱两可成不败之身。然而，在两可之间，腐败、混账也就大行其道了。本律师参阅了我国法律界一些案例和立法例的论争材料后得出结论，我国许多“法律争点”结论应当是非常明确的，法律界的这些争论对我国法治建设几乎毫无积极意义，“本博主分明地感觉到，这些讨论、争论、辩论均恰似‘仨人凑一块扯公鸡下的蛋’——本山丹丹真逗、真艺术。”本律师现拟就“股权转让”和“以危险方法危害公共安全罪”以形象思维和抽象思维为视角分别进行论述。本人杨华兴，欢迎各位读者参与讨论，您的留言可能成为本博文的一部分，本律师有优先使用权、无偿使用权；你的违法的留言、离题的留言，将被本律师删除。  2014-04-22 23:52

博客用户1406-lawyeryang   2014-4-24 14:05

“股权转让”，包含了两个词语：股权、转让。“股权”，可以进一步分拆为两个语素“股”和“权”（这两个语素也可以独立作为词语使用）；这是不能再分拆的音频单元了，他们所指代的对象极为抽象。“转让”，在此处可以理解为名词，但如果把它放到《公司法》第71条中考察，定性为动词更为妥当；因为，法律作为行为规范，主要作用在于规范人们的行为（动作）。行为具有直观可视性，因而，“转让”是形象具体的（此处不谈论形象具体需达到怎样的程度）。

博客用户1406-lawyeryang   2014-4-24 14:40

本律师认为，有限责任公司之“股东”“股权”、股份有限责任公司之“股东”“股份”中的“股”具有相同的内含，是对公司整体财产的比例份额，本质而言，公司是股东们按份共有的一个财产池；“股”，是一种抽象的份额。股东不能因为拥有这种份额，而主张对公司具体财产拥有份额。具体与抽象应当区分，这正如人与鬼必须区分。（此处如此类比，是为了唤起读者的形象思维，无其他用意）

博客用户1406-lawyeryang   2014-4-24 15:17

“权”，在民法、商法中应当理解为“权利”；这是一个内含极为丰富复杂的概念，是现代自由主义政治和法学中的一个核心概念，就此展开的论述，学说众多。回到本博文思路理解，这是一个可以指代众多具体行为方式的抽象概念。比如：甲在散步，一位熟人看到打招呼“你在这儿啊”，但因对该人存有芥蒂，甲回应道“不可以吗”；甲有权利意识。散步是客观具体的，“可以散步”是主观意识的。

杨华兴: “转让：把自己的东西或应享有的权利让给别人。”“东西：泛指各种具体的或抽象的事物。”“权利：名词，公民或法人依法行使权力和享受的利益（跟‘义务’相对）。”（中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典（第6版）》第1710页、310页、1075页，商务印书馆2012年6月第6版）据此，转让的标的是东西或权利；东西既可以是具体形象的也可以是抽象的，权利是无形抽象的。股权是抽象的。人类有形的动作对无形的股权发出作用力，这不是自然意义上可以实施的，必须借助于经济法律措施。  2014-04-25 14:44

杨华兴: 转让作为一个表示人类有形动作的动词，并不非常具体形象，可以使用其他词语表达转让。我国物权法规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外；不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。我国法律规定与德国相同，“东西”转让的行为（动作）是“交付”和“登记”。  2014-04-25 15:09

杨华兴: 根据我国公司法第32条规定，股权转让的具体行为是“记载于股东名册”，体现在该条第二款中。记载，与“登记”同义，只是行为主体角度不同。无形抽象的股权通过这种有形的动作实现了权利转移。这是“公示”，社会秩序之要求，也是法律价值之体现。  2014-04-25 15:32

2014-04-29 16:55  shlawyer_yang

本律师认为，公司法第71条之“转让”即为第32条之“记载”，这应当是毫无疑问的。公司法第71条所规范的正是股权（股东）登记行为。根据第32条规定，股东名册应当同时记载三项紧密关联的要素：特定股东、出资额、出资证明书编号。第71条作为公司内部法律关系的规范条文，不规范公司外部事务中的各类法律关系；也就是说，执行股东名册记载行为的原因关系，已经溢出了公司法第71条的规范范围。这一原因关系应当由合同法进行规范。公司法与合同法的规范任务有明确分工，不存在交叉。这就是公司法第32条和第71条所展示的基本“形象”，也可以称为“构成要件”。

2014-05-01 10:14  shlawyer_yang

公司法第三章规定了股权转让的几种情形，第71条规定属于意定转让，后几类属于法定转让，构造了不同的转让要件。第71条之意定转让有多种原因情形，如股权买卖、股权信托等，但这超出了公司法的调整范围。仅就因买卖而转让股权论，买卖股权行为属于买卖双方的双务合同法律关系，由合同法调整；依据此买卖行为产生的权利义务关系而实施的股权转让（登记）行为，由公司法调整（注：股权对价转让行为，由物权法和相关的金融法调整），这是股权转让行为的构成要件问题，即第71条规定。这是很清晰的法律思维，是抽象思维的必然结论，然这一结论却是明确、具体、形象的。遗憾的是，我国法律界人士的思维极为混沌，在这个核心问题上竟创造出了“股权转让合同”概念；大家围绕着这一不伦不类的概念，开展了广泛而莫名其妙的讨论。这些讨论，除了把人搞傻外，几乎没有用处。

2014-05-01 13:49  shlawyer_yang

“股权转让合同”是神马东西？！

杨华兴: 本律师揣度，我国法律界主流是这样认为的：“股权转让合同”是合同，当然适用合同法，因而属于债权合同，根据不同的情形，可能属于合同法中的典型合同（如买卖合同），也可能属于非典型合同（因为合同自由，当事人可以自创合同样式）；股权转让行为不属于法律行为，不适用合同法，应适用公司法；公司法规范的股权转让行为具有客观要件，属于事实行为，行为人不具有主观意思表示要件。“股权转让合同”实际上就是股权买卖或赠与之类的合同。合同法中的买卖合同，实际上也是转让合同，比如标的物是机床的买卖合同，也可以标以抬头“机床转让合同”。机床转让（合同）行为，应适用合同法，还应适用关于机床方面的法律法规，当然还应适用物权法。机床法律法规和物权法，不规范法律行为。   2014-05-01 13:48

杨华兴: 多么混账的理论！   2014-05-01 13:50

杨华兴: 首先，将公司法规范的如此重要的行为（股权登记行为）认定为事实行为排除意思表示，那么，公司法规范的其他行为是否附随主观意思表示要件，值得怀疑，公司团体意思如何能够形成更值怀疑，公司具有行为能力的错误理论和立法就更为错误了（公司本就不能动作，更无能力形成意思）——公司能够成为市场经济主体值得怀疑。

其次，公司法第71条仅规范股权登记行为（不规范其他行为，也不规范股权登记时行为人的主观意思），作为构成要件的“形象”是明确的，然而，我国主流法律人通过使用“股权转让合同”而将第71条的规范范围扩张到股权买卖之类的债权合同订立行为及其法律效力上去了。这是形象转换，也是概念转换，偷偷地进行的，也就是偷换概念。不是它（第71条）的事，它却干了，现在全世界都知道了；本不涉及合同法，却硬拉合同法装入公司法领域，公鸡怀孕下蛋了。

第三，虽有部分民法学者和公司法学者认为我国应当承认物权行为理论，承认区分原则，认为运用该理论可以较妥当地解决第71条迷局。但由于不了解物权行为理论的真谛，他们进行的理论探讨缺乏足够的说服力。股权登记行为本身是法律行为，出让方与受让人的对偶行为构成双方合同行为，这是正确的。然而，在“股权转让合同”的干扰下，许多学者失去迷津。物权行为理论是法律行为理论的必要组成部分，是基于人类认知能力的必然结论，是当然的理论抽象，不是承认的问题；取承认态度的学者，已然坠入了理论迷雾中。

于是乎，（公鸡们、公鸭们）生自己的蛋，让lawyeryang说去吧。神马东西。  2014-05-01 13:53

本作品受著作权法保护，作者杨华兴，登记电讯号码13162531831.

注：（1）“hplaw”、“shlawyer_yang”、“lawyeryang”、“1406-lawyeryang”等是杨华兴在有关网站使用的用户名或昵称。

（2）阅读本作品，你应具有语言学和法学专业知识背景，并且已经阅读了本律师的以下作品：《公司是什么》、《物权行为理论已为我国立法确认》、《以合同的视角审视我国公司法第七十二条》、《形象与抽象》等。