从特斯拉看如何防范“野蛮人入侵”

郑志刚 原创 | 2018-11-09 13:04 | 收藏 | 投票 编辑推荐 焦点关注
关键字:特斯拉 

  特斯拉近期可谓“丑闻不断”。除了马斯克突发奇想的私有化计划流产外,还有涉嫌不实信息公告的马斯克本人和特斯拉收到美国证监会的处罚。不少媒体分析,马斯克之所以考虑特斯拉的退市,与担心“一股一票”下并不高的持股比例(马斯克本人只持有23%的特斯拉股票)无法抵御“野蛮人入侵”,重蹈苹果乔布斯早年被资方“炒鱿鱼”的覆辙有关。事实上,在特斯拉2018年度的股东大会上,部分股东一度提议马斯克辞去已任职14年的董事会主席一职,只担任CEO,董事会主席的职位由独立董事出任。但这一提案后来遭到否决。随着马斯克近期在特斯拉官网发文,“保持上市对特斯拉来说是一条更好的道路”和美国证监会的处罚结果公布,特斯拉私有化的乌龙告一段落。

  我们知道,对于防范野蛮人入侵,一种简单有效的公司治理制度安排就是发行具有不平等投票权的AB双重股权结构股票。这是双重股权结构股票在发展上百年后重新获得学术界和实务界认同背后的重要原因。Google、Facebook、百度、京东等很多高科技和新经济企业都采用这样的公司治理制度安排。我们的问题是,既然特斯拉并未发行双重股权结构股票,那么,在“一股一票”传统公司治理构架下,马斯克将如何做到“非常高兴继续领导特斯拉成为一家上市公司”呢?

  当然,“大嘴巴”的马斯克是否适合做作为公众公司需要严格信息披露义务的董事长是一回事,特斯拉在美国成熟的资本市场环境下是否业已形成有利于防范野蛮人入侵的公司治理制度安排是另一回事。事实上,马斯克从最初试图私有化一劳永逸地解决野蛮人入侵威胁,到目前轻松做出“保持上市”的决定,与特斯拉本身具备一定的防范野蛮人入侵的公司治理制度保障分不开。而这对于资本市场进入分散股权时代的中国企业具有特别重要的借鉴意义。以2015年万科股权之争为标志中国上市公司平均第一大股东持股比例低于体现相对控制权的33.3%,中国资本市场进入分散股权时代,野蛮人入侵和控制权纷争由此成为常态。那么,特斯拉哪些公司治理制度安排可以向正在思考如何防范野蛮人入侵的中国企业提供借鉴呢?

  首先是任期交错的分类董事会制度。特斯拉把董事会全体成员分为三类。每一类董事的任期为三年,交错任期。例如,包括马斯克在内的一类董事将从2017年任职到2020年股东大会召开时;包括首席独立董事Antonio J. Gracias 和马斯克弟弟 Kimbal Musk的二类董事的任期从2018年开始到2021年换届完成结束;而包括Brad Buss的三类董事则将于2019年进行换届选举。任期交错的分类董事会意味着完成全部董事会的重组,实现全面接管至少需要三年的时间。这是接管商在发起接管前不得不考虑的制度和时间成本,分类董事会制度由此可以起到延迟或阻止公司控制权转移的作用。事实上,任期交错分类董事会制度在防范野蛮人入侵的重要性已经引起中国一些上市公司的重视。我们注意到,在2015年万科股权之争之后掀起的新一轮《公司章程》修改中,中国很多公司推出了任期交错的分类董事会制度。

  除了延迟或阻止公司控制权转移的节奏,我们的研究还表明,任期交错的分类董事会将有助于董事会实现平稳运行,更好地履行独董的监督职能。每次仅仅更换部分董事无疑避免了目前做法全部是新人需要花时间重新熟悉了解公司的尴尬和相应成本;老的董事的存在有助于相关公司政策的延续,从而使公司政策保持持续稳定。

  向不合理的董事会议案出具否定意见被公司治理研究认为是独董履行监督职能的重要体现。中国资本市场规定独董的任期不超过两届。为了获得第二届连任的提名,我们观察到,独董较少在第一任期出具否定意见,以免换届选举时被具有影响力的大股东逆淘汰。而在即将结束全部任期的第二任期内,声誉和违规处罚的担心将战胜连任的动机,独董此时出具否定意见的可能性更大。这与所谓“人之将死其言也善”的道理相同。试想如果在中国资本市场普遍推行任期交错的分类董事会制度,在每一阶段都存在处于不同任期阶段的独董,独董从整体上将更加稳定和流畅地履行监督职能。基于上述三方面的理由,我们建议,在中国上市公司中应逐步推行任期交错的分类董事会制度。

  值得一提的是,包括特斯拉在内的美国公众公司对独董的任期没有明确的限制。除非死亡、辞职或撤职,每位独董的任期可以不受年限限制地持续到他的继任者出现为止。例如,Antonio Gracias和Brad Buss从特斯拉成立时即出任独立董事,如今依然担任,任职已达15年。

  其次是首席独立董事制度。自2010年上市之初特斯拉即开始设立首席独立董事制度。目前的首席独立董事是Antonio J. Gracias。鉴于自从2010年上市以来,董事长马斯克一直兼任公司的CEO,而马斯克自2004年起担任董事会主席已逾十四年,同时现任董事Kimbal Musk是董事长兼CEO马斯克的弟弟,因此一个公司治理制度设计成熟的公司特别需要独立的第三方来制衡管理层,履行监督管理层和协调股东与管理层利益的职能,以此减少因担任董事长兼CEO职位而可能产生的任何潜在冲突。

  这一制度安排对于进入分散股权时代,未来控制权纷争常态化的中国资本市场具有特殊的涵义。理论上,以信息更加对称、身份相对独立和利益趋于中性的独董可以在管理层与野蛮人的控制权纷争中扮演重要的居中调节角色。例如,当出现控制权纷争,在独董居中协调,并最终通过股东大会表决,向在位企业家推出金降落伞计划,使其主动放弃反并购抵抗;独董主导的董事会提名委员会在听取在位企业家和新入主股东意见的基础上,遴选和聘任新的经营管理团队,避免控制权转移给公司发展带来的危机和阵痛,使公司能够持续稳定发展。

  第三,《公司章程》中相关“反收购条款”规定。在特斯拉的《公司章程》中,很多条款的设计和规定事实上是针对反收购的,并成为防范野蛮人入侵中国上市公司可资借鉴的基本公司治理制度安排。例如,《公司章程》规定股东提案和提名候选人的提前通知要求。这些规定可能延缓阻止潜在的收购方进行代理人招揽,以选择收购方自己的董事或以其他方式获得公司的控制权;特斯拉的《公司章程》关于修改和重述公司章程须经至少三分之二以上有表决权的股东批准规定则同样增加了接管发生的难度和成本。

  需要指出的是,特斯拉《公司章程》中所规定的一些有关“反收购条款”看上去并非没有争议。例如,特斯拉《公司章程》规定,“限制股东按照书面方式行事和召集特别会议的权力”。特别股东会议只能由董事会主席、首席执行官或董事会召集,股东不得召开特别会议。股东同时没有累积投票权。由于缺乏累积投票权,持股比例有限的股东很难获得董事会席位,从而难以影响董事会对收购的相关决定。在我们看来,这些条款的规定在看似有助于防范野蛮人的入侵的同时,也在一定程度不利于中小股东权益的保护。一个合理的公司治理制度安排是在保障股东权益和鼓励创业团队围绕业务模理念向式创新进行人力资本投资之间进行平衡,而不是顾此失彼。

  在考察特斯拉公司治理制度安排时,我们特别注意到两项值得中国上市公司借鉴的举措。其一是,股东对高管薪酬的非约束性投票。由于高管薪酬制定的高度复杂性和专业性,高管薪酬制定往往由具有专业知识背景的董事会或者董事会中更为专业的薪酬委员会制定。但在实践中,由于薪酬委员会成员独董的提名面试无法绕过CEO, CEO的权力等制度因素和相互奉承讨好,甚至任人唯亲的董事会文化因素,以及两种因素的结合使得高管薪酬的制定演变为高管和董事之间互相制定高薪酬,甚至由高管自己为自己变相制定薪酬,不可避免地出现了公司治理实践中所谓“超额薪酬现象”。

  特斯拉规定,股东能够对高管的薪酬进行“建设性”投票,这与我们曾经建议的中国上市公司围绕经理人超额薪酬问题开展上市公司自查的建议不谋而合。所谓建设性投票指的是公司的股东有机会就高管的整体薪酬发表意见,但此投票并非为了解决任何特定的薪酬项目或任何特定高管,而是针对高管的总体薪酬以及相关薪酬制定的理念、政策和做法。换句话说,股东围绕高管薪酬的投票是建议性的,对公司董事会及其薪酬委员会没有约束力。上述做法由此一方面可以避免由于高管薪酬制定的复杂性和专业性而出现的外行对内行简单粗暴干涉的现象发生,另一方面通过股东的投票,无疑将向董事会传递有关高管薪酬理念、政策和实践的投资者情绪的信息,供薪酬委员会在制定当前财政年度剩余时间的高管薪酬政策参考,从而有助于经理人超额薪酬问题的抑制和缓解。

  与特斯拉采用上述方式解决相对照,中国资本市场则采取“一刀切”的限薪方式来解决一段时期以来,中国同样存在的高管超额薪酬问题。面对实施后国有上市公司人才的流失和高管的“惰政、庸政、懒政”现象,相关公司近期不得不相继重启市场导向的经理人薪酬改革(《此一时彼一时的国企高管薪酬改革》)。

  其二,特斯拉于2015年启动了一项扩大投资者参与度的计划,以确保特斯拉董事会和管理层了解公司股东最为关注的问题。通过该计划,特斯拉收到了一些有关股东权力保护事宜的有针对性的意见。特斯拉力求通过不断完善相关政策、程序和实践来优化公司治理。例如,为了使管理层与股东的利益保持一致,特斯拉规定每位董事应持续持有价值不少于董事年度基本薪酬五倍的特斯拉股票,而CEO马斯克本人则应持续持有价值不少于其基本薪酬六倍的特斯拉股票。特斯拉还就期权奖励的最低授予期和最短持有期进行规定,甚至针对管理层年度奖励支付和长期奖励支付制定了必要的收回政策和条件。特斯拉董事会有权从管理层那里收回该高管在特定期间根据重述的财务业绩多支付的那部分奖金。

  我们看到,正是由于特斯拉做出的上述一系列公司治理制度安排,使外部投资者与马斯克的利益变得尽可能的协调一致。尽管马斯克持股比例不高,但并没有给野蛮人入侵带来太多的可乘之机,由此才使得他“非常高兴继续领导特斯拉成为一家上市公司”。当然,这里再次重复,“大嘴巴”的马斯克是否适合做作为公众公司需要严格信息披露义务的董事长是一回事,特斯拉在美国成熟的资本市场环境下是否业已形成有利于防范野蛮人入侵的公司治理制度安排是另一回事。

个人简介
中国人民大学财政金融学院应用金融系主任、教授
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