导言
2018年9月全国人大启动《民事强制执行法》起草工作,2022年6月提交全国人大审议。2023年以来,关于民事强制执行法第83条争议纷纷。第83条核心意思是说,如果连续5年都没有发现被执行人有可执行财产,那么就终止执行(不是单次终结,是彻底终止)。有观点认为,这是放纵“老赖”,只要有本事躲避5年,就可以不还账了。不同知识结构和不同层次认知者有不同看法,这里不展开。本文仅从金融视角特别是金融投融资角度讨论。
一、24年前(1999年)执行难问题提出和24年执行实践回顾
1999年最高人民法院党组转发了关于“执行难”报告,引起了中央重视。从2000年开始,执行难问题被上升到全国全局高度分析,出台了系列政策措施。2001年到2004年期间,全国各级法院进行执行升级,执行庭升级为执行局,庭长变局长,正科级变副处级,如此类推,实行“级别高配、资源高配”,以从组织力量上强化执行工作进度。2002年到2003年,本人当时工作的法院也进行了组织升级,执行庭升级为执行局。
2003年全国法院执行人员1.8万人,其中30%具有法官资格,70%是书记员身份担任执行员,按1.8万实际干活的总人员计算,人均年执行85件。2003年非典那一年年底,高院分配了几个指标,有集体二等功和集体三等功等,因此要在各个法院评选。上级法院工作组到我们法院,在最大会议室里听取我们院长汇报工作数字,重点是结案率、办案数量、上诉率等指标,有数字才有评比。院长汇报完毕后,上级法院工作组负责同志说,你们法院执行案件,全年人均46件,和平均85件数字比,都不及格(60%及格为51件)!我们院长也是老公安出身,资历要比上级工作组负责同志老的多,一听这话味道不对,就直接会议室对吵了起来,说案件少说明我们普法教育好,应当重奖!
本人当时只是二十多岁年轻法官,没有发言权,但在现场目睹了这一过程。最后我们院长据理力争的结果,是我们荣获了集体三等功,同志们每人年终奖励了600块钱。
24年以来,我国社会主义市场经济取得了显著发展成就,举世瞩目。在经济发展同时,法院执行工作也不断进步。截至2023年,全国法院执行工作人员5万人,其中具有法官资格1.5万人,具有书记员身份或其他执法身份3.5万人,按5万人计算,人均年执行200件(数据来源:最高人民法院研究室编:《全国人民法院司法统计历史资料汇编》,人民法院出版社2000年版,第284页)
随着三年疫情冲击,我国失信人员激增。中国执行公开信息网(zxgk.court.gov.cn)首页截至2023年2月28日公布的数据显示,我国法院系统公布的失信人员802万人。如果算上金融机构失信人员约1000万人,目前我国失信人员大约1800万人,每800人就有1人失信。这已经是一个全局性问题。
根据中国社会科学院副院长、学部委员高培勇教授公布的数据(2021),中国目前1.1亿个体户,800万国企,4000万中小微企业,200万农村合作组织,合计约1.6亿,形成中国市场主体。这1800万失信人员中,无论是以个人身份失信,还是以单位负责人身份失信,其主体都是以这1.6亿为主。
我们再反推一个“622”黄金规则数据。以中国裁判文书网为例,截取2017-2021民事法律案件数据样本1000份,根据AC尼尔森统计规则,样本量充足,具备分析信度,分析结果是,60%的判决当事人会自动履行;20%判决进入执行程序后会履行完毕;20%判决执行了也不履行,形成执行不能或执行难(张京宏:《利息伦理和借贷投融资》,经济日报出版社,2019)。按这个规则我们反算一下,800万失信执行者是判决20%比例,那么发生诉讼者至少4000万起,这个数据对1.6亿市场主体来说,相当于四分之一了,如果再算上另一半原告数据,就相当于50%。这对人们一个启发就是:你在商业活动中,交易对手选择要非常慎重,中国社会信用环境和征信水平还有很大差距,市场主体中至少四分之一都有交易信用风险。
二、民事强制执行法第83条的立法元规则、基本原则和历史背景
民法典出台后,民事强制性法和企业破产法立法工作同时提上日程。这是我国社会主义市场经济发展到新阶段的新需求,特别是法律制度供给需求更是亟待解决。
所谓立法元规则,就是规则的规则。民事强制执行法从2003年到2023年的二十年实践过程看,我们立法思想许多是抄西方国家作业,可司法实践是在中国国情进行。国情不同,所以实践过程差异很大。民事强制执行法本质是司法救济和权力救济,基本原则是诚信原则、人道主义原则和法律监督原则,元规则是社会主义市场经济全局发展价值观。
《查士丁尼民法大全》说,正义就是每个人获得应得的东西。民事强制执行法也是一种正义,就是帮债权人要回债务人所欠的账款。但是,民事强制执行法执行依据是“生效法律文书判决”,而不是债权人的“私人打手或保镖”,所以执行中还有一个人道主义和文明执行原则,代表的是国家行为。2019年最高法院发布《强化善意文明执行理念的意见》等司法解释,就是彰显民事强制执行的中立身份和定位。因此,从法理学、法哲学和法律思想史角度出发分析,能发现英美法系、大陆法系和中国社会主义法律体系在民事执行法律方面明显的区别:英美法系采取当事人主义,债权人主攻,执行机构助攻,债务人是被追索方。大陆分析采取职权主义,债权人和执行机构都是主攻,债务人是被追索方。中国社会主义法律体系是执行中立,债权人不申请,法院就不执行,债权人申请了,法院就执行还要文明地、人道主义地执行。这三种不同的文化逻辑底层,造就了几十年的中国式执行难死结。
从另一个层面即国家宏观层面看,我国是公有制主体背景的社会主义国家,私人信用和商业信用一直没有发展。目前执行市场信用的,主要是国企核心企业和银行信用。作为中小企业特别是民企,商业信用非常弱,市场交易中交易对手不敢信你。
信是什么?《圣经·希伯来书》说,信就是对所盼望之事有把握,对未见之事有确信。英文版圣经原文是:Now faith is comfidence in what we hope for and assurance about what we do not see. 信用是什么?信用就是未来履约确定性(郑天涯、田侃:《马克思信用理论及其当代价值》,福建论坛,2020)。大概2017年,我在中国社会科学院研究生院财经系金融专业就读,有过一次演讲,是关于投资和投融资风险方面内容,台下坐了上海大学校领导、以及社科院教授,其中包括于立新教授,于老师当时主讲《互联网金融》课程(于立新:《互联网金融理论与实务》,中国水利水电出版社,2017),我在演讲互动环节中问,我说于老师您好,您是教我们互联网金融课程的,我现在在上海就创办有互联网金融平台,投资理财收益7%-7.7%,主要是银票理财,票据池是银行票据池,全部合法合规,您敢不敢在我这平台投资?敢投多少?于老师想都没想,就回答说:十万块。而我本科阶段授业老师则敢于拿出全部积蓄20%-30%,当时大概几十万,来投资。
这说明什么?说明本科阶段老师对我这个人有把握,对我今后不坑老师的血汗钱有确信,就是圣经说的,对未见之事有确信( assurance about what we do not see)——虽然没有到还本付息时刻,但提前对这一时刻还本付息有确信。而于老师逻辑非常简单:你在社科院读研究生已经是成年人了,你是我的学生,我是一个大学老师,反正就十万块钱,被你坑了我也亏得起,不被你坑,这7%收益是当时百万投资起步的信托收益的水准,也不亏——银行理财不过年化3%-4%嘛,加上你当时还在上学没毕业,估计你不敢坑。这就是信的逻辑。
还有就是高速发展的社会主义市场经济带来的法律本身不断修正变化。我之前曾经聘请过一个主管会计,女性,姓王,她之前在英国企业上海办事处工作过,她常常给我说,张总,中国的法律变化太快了,政策影响也大,英国就不同。她说,她英国公司老板常说的一句话就是:大不列颠法律150多年都没变过一个字。我说因为英国是老牌资本主义国家,法律基本成熟,中国在高速发展阶段,不可同日而语。
英国在几百年前也发生过房东和租客因为房租拖欠而斗争的事。1699年,英国普通法法系通过了一个《欠租扣押财物法》。这个法案允许房东可以直接扣押拖欠房租的租客财物,包括汽车,电脑,衣服等,并可以直接把这些财物卖掉冲抵房租。这也是一种强制执行法。这种法律允许债权人直接强制执行。当然,具体执行有一些限制条款,但不影响主要内容。
中国法院民事强制执行这二十多年是从权力型向服务型过渡,这种过渡是不断学习西方的结果,但未必全部适合中国国情——西方发达国家征信体系和社会信用水平高,中国国家征信体系和社会信用水平低,不能生搬硬套。1999年执行难问题引起中央重视后,我国在执行方面除了组织力量强化(升级执行局),执行措施强化外,还强化了社会第三方配合义务,给了执行人员拘留权等(15天拘留),但总体说还是比较粗放,好比“虎笼子关猫”,民事案件当事人好比一只猫咪,在粗大的虎笼子栏杆内外来去自如,用关老虎的虎笼子关猫,就好比用大炮轰蚊子,这就是过去几十年执行中存在的问题。这次民事强制执行法修订,赋予执行法官更大权力,包括可以拘留6个月、可以罚款,还可以执行转破产程序。这种进步,就好比把虎笼子换成狗笼子,狗和猫差不多大,狗笼子关猫,肯定比虎笼子更好。
三、公共资源、成本核算与破产清算
过去几十年,人道主义和文明执法的西方理念由留学硕博士带回国内,在中国高校和司法机关传播。但是,西方国家的征信制度和信用体系背景并没有带回国内。现在法院执行从权力型向服务型过渡过程中,也存在一个国情问题,就是中国国情实际(张京宏、詹刘满:《如何打造互联网金融品牌》,上海印书馆,2015)。
司法资源是公共资源,那么执行机关就和广场、公园类似,和国防更像。公共资源不能无限耗在某个失信人员身上。深圳试点的个人破产法为今后全国范围个人破产法在打草稿。这两年北上广深法院新增了许多原告申请法院对被告进行“破产清算”的案件,这其实就是一个信号,破产制度不断确立的信号。破产清算结束后,根据新民事强制执行法草案,2-5年对应失信信息就自动消除。这个制度是一个双刃剑——制度本意是赦免“诚实而缺乏还款能力”的债务人,但往往会被职业诈骗组织钻空子利用,这需要权衡利弊。
这种例子很多,就好比中国人民最大的财产——房产,在拆迁赔偿方面出台照顾离异家庭政策一样,立法目的是照顾离异困难家庭,出发点和立法取向是好的,实际几十年下来是,部分照顾是真,部分钻空子也是真。政策执行下来,部分真正的离异家庭拆迁分房确实被照顾了,实现了立法假设的价值;同时,部分钻空子的家庭夫妻办理“假离婚”从拆迁政策中多套取一套或几套拆迁房者比比皆是。许多统计离婚率高的机构往往忽略了背后的真相。政策执行是死的,只要为了钻政策空子多弄房子,流程上谁能识别离婚证是“假离婚”呢?以上海为例,通过钻空子多拆迁分一套房子,就是几百万上千万,比老老实实上班一辈子都多,有法律空子,为什么不钻?傻子吗?有些地方说,离婚拆迁分房的,五年内不能复婚。可以,双方可以重新恋爱吗?恋爱期间双方同居不行吗?满五年再办复婚。搞一套房子,值了。
事实上,民事强制执行法第83条立法,也存在这个问题。
四、民事强制执行法第83条导致短期信用融资环境恶化但利于长期实体经济增长
从金融投融资角度看,民事强制执行法第83条短期将恶化信用融资环境。这种规定增大了投资方或出借方资金风险,一方面导致融资风控更加严格,另一方面导致融资成本更高。从这个意义说,融资难、融资贵的问题短期内将会更加严重。越来越多的中小企业将更难融到资金。但从长期实体经济增长角度看,长期有利于实体经济增长。一方面这种规定导致大量中小微企业直接进入破产清算,完成“保全、审判,执行、破产”四位一体流程,另一方面企业竞争优胜略汰将一步优化企业能力,利于社会资源效率进一步提高。
金融学有个基本利息理论,那就是利息率Rt等于无风险利率R0加上风险利率Rt:
Rt = R0 + Rt (Harry Domash,”10 rules for Pieking Stock Winners”,MSN Money,1997.)
所谓无风险利率,就是我买国库券收益率。所谓风险利率,就是风险对应的溢价。比如你有100万块钱,购买三年期国库券年利率4%,那么购买三年期信托可能年利率6.5%。中间这4%和6.5%有2.5%价格溢价,这就是风险收益溢价。也就是说,国库券比信托在同样时间期限内,更安全,还本付息更具有可靠性和确定性。当然,你如果用这些钱去炒股,好的时候可能收益率20%以上,不好时候可能套牢许多年不能出来,这就是风险和收益关系。
民事强制执行法第83条规定减少了债权人法律救济的时间维度可能性,就给5年时间,同时就增大了债权人投资出借风险,这必然导致贷方或债务人融资成本提高。
而从长期实体经济增长看,这种短期恶化同时会净化社会信用环境,淘汰更新低产能企业,使得社会资源重新配置,以更高效模式继续推进社会发展。许多失信底层逻辑,就是占用货币资本的企业或个人,并没有让货币资本产生高于利息成本的收益,最终窟窿越来越大,当借新还旧不能维持这个流程时,资金链断裂,信用风险爆发,当事人凝视深渊并堕入。
五、总结建议
社会洪流,浩浩荡荡。顺之者昌,逆之者亡。民法典、民事强制执行法、企业破产法等不断改进,是社会主义市场经济发展过程中法律制度供给侧改革重要组成部分。在社会进步洪流之中,作为投资机构、或企业个人,应当顺应。我们不能因为鱼有刺就不吃鱼,更不能为了预防害虫而把庄稼一把火烧光——预防害虫是为了庄稼更好成长。
作为投融资机构和企业个人,具体建议如下:
第一,强化专业识别能力,谨慎选择投资目标。《群书治要》说:“夫物速成则疾亡,晚就则善终。”在专业领域中,要对纵向知识深度把握,同时对横向相关知识多加了解。识别投资对象,既要看财务报表,又要看实控人,更要了解上下游供应链和客户。
第二,谨慎交友,预防诈骗。必须强化圈子净化能力,强化识别意识。物以类聚人以群分,如果交往错了圈子,或交际交错朋友,其损失是倾家荡产的。本人这次去昆明、西双版纳等接触投融资业务,在滇池风景区用手机叫“花小猪APP”软件叫出租车,一个四十五六岁女司机开一个北汽新能源车接单,路上她说自己被闺蜜坑的倾家荡产。她说之前她开服装店,多年来积攒了两三百万,她闺蜜和她年纪相仿,开美容店的,也有几百万存款。然后三年前她闺蜜认识一个年轻帅哥,坠入爱河,帅哥引导她闺蜜投资虚拟货币。她闺蜜刚开始投资就有回报,很兴奋,就拉她一起搞。结果是,不到一年时间,闺蜜和她都把所有积蓄全部亏光,她们投的只是一个诈骗平台,到派出所报案后,立案了,但民警说,钱估计回不来。所以无奈之下,大孩子上高中,小孩子上小学,老公非常平庸,她只能自己先开网约车维持生计。我问她,开网约车一天能开300公里吗?除去成本一个月收入多少,这几百万多少年能回本?她说,不知道。她现在恨死闺蜜了,可闺蜜也是被骗完了,闺蜜也叫冤枉。
第三,建议人大立法必要时可学英国,在民事强制执行法中允许债权人直接扣押债务人物品,类似英国1699年法案规定情形。当然,公民债权人直接扣押公民债务人财产立法,也要结合国情,以预防滥用。这种公权力运行过程中,如何微观层面平衡收益和风险,中观层面利于货币资本良性流动,宏观层面利于国家治理提升,是个课题。
《晏子·卷三十三》中记载了一个对话。齐景公问晏子:治国安民难乎?晏子说,易。节欲则民富,中听则民安。翻译过来意思是说,国家要控制公共开支费用,节俭行政,老百姓才能富足;审判和执行要公正公平,社会群众就能安定。民事强制执行法就是对执行权的一个规定,其推行必将进一步提升我国经济主体在世界范围竞争能力,提高国民经济整体质量水平,进一步改善人民群众生活品质,有利于整个社会发展水平再上层楼。(完)
附1:《民事强制执行法》(审议稿)第83条条文
第八十三条 有下列情形之一的,人民法院应当裁定终结执行:
(一)执行债权全部实现;
(二)执行和解协议履行完毕;
(三)申请执行人撤回执行申请;
(四)执行依据被裁定不予执行或者被撤销;
(五)执行依据指定被执行人交付的特定物灭失;
(六)作为被执行人的自然人死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人;
(七)作为被执行人的法人或者非法人组织终止,无财产可供执行,又无义务承担人;
(八)自终结本次执行程序之日起满五年且未发现被执行人可供执行的财产;
(九)被执行人的破产重整计划被人民法院裁定批准、破产和解协议被人民法院裁定认可或者被执行人被人民法院裁定宣告破产;
(十)法律规定或者人民法院认为应当终结执行的其他情形。
终结执行的,人民法院应当解除已经采取的执行措施。
附2:作者简介
张京宏,1977年生,男,汉族,哲学博士,经济学(金融)硕士,传播学C/EMBA,法学学士。营销和企业管理方面专家,金融资本投资者。电邮>>: zhangjoke@163.com
1. 沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社,2000年版。
2. 【意】彭梵得:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社,黄风 译,2005年版。
3. 马克思:《马克思恩格斯选集》,人民出版社,1971年版。
4. 刘莘:《立法法》,北京大学出版社,2008年版。
5. 《群书治要》是唐代魏征、虞世南编著的一本书,主要是给唐太宗读的。《群书治要》指导唐朝成为了当时世界上最发达和最强大国家。因缺乏雕刻和活字印刷术等,宋代以后,该书在中国灭失。日本遣唐使中僧侣手写誊抄了一本完整的《群书治要》,在清代乾隆六十年又誊抄一本完整的书送给中国。