阅读笔记之:法治是宪政之本

田成杰 原创 | 2011-11-24 00:24 | 收藏 | 投票
关键字:宪政 法治 

    阅读笔记之:法治是宪政之本 整理:田成杰

 

  下段节选自《宪政古今》一书的评论《真正的法治是宪政之本》一文:

 

  什么是宪政?关于这个问题,政治哲学家们有各种各样的答案,美国著名宪法学者C.H.麦基文的答案则简单明了:“它是对政府的法律限制;是对专政的反对;它的反面是专断,又恣意而非法律的统治。……真正的宪政,其最古老、最坚固、最持久的本质,仍然跟最初一样,是法律对政府的限制”。……

  只要存在政治社会,就存在权力,治理的权力,或者说统治的权力。而一个国家属于专制还是宪政的判断标准,就是看这种权力是否侵犯了审判权。……

  ……假如行使治理权的国王或总统以下的行政部门,同时也拥有审判权,那么,这个国家就必然是专制的;假如国王或总统并不拥有审判权,那么,这个国家就是宪政的。

  ……此处所谓的审判权,并不仅仅指狭义的司法审判,尤其是今天人们普遍理解的,法官机械地适用现成法律的活动。假如是这样的,那么,审判权与治理权的区分就没有多大意义,国王或国会只要规定,只有国王或国会颁布的命令属于法律,而法官只能机械地适用这些法律,就可以使审判权屈从于自己的权力,独立的审判权也就不可能发挥限制权力的作用。

  麦基文所说的审判权,其实是特指罗马共和国时代和英美普通法制度下的审判权,在这两种司法制度下,裁判官和法官的职责并不是机械地适用国王或国会颁布的法律,相反,法官在司法过程中创制法律,而国王或国会制定的法律是否算法律,反而需要法官来认定。诚如麦基文所说,“在1213世纪的英格兰和共和末期的罗马,该意义深远的法律变革是法官而非立法者的功绩,法律扩张模式是由法官解释,而非立法者活动决定的。这样,罗马法和英格兰法,都规模空前地演变成了所谓的‘法官造法’”。

  当然,法官并不是凭空创制法律,法官的活动,与其说是创制法律,不如说是“发现”并宣示已经存在的法律。不管是罗马法还是普通法,法官所宣布法律规则都是在人民日后的合作、交往、交易过程中自发地生成的。也就是说,法律的真正渊源是习惯。

  当然,习惯本身并不就是法律。习惯必须经过法官运用其“技艺理性”予以理性化,法官必须判断,习惯是否合乎理性,是否合乎正义。只有合乎理性、合乎正义的习惯性规则,才能被法官认可、适用为法律规则,从而成为通行于整个罗马或英格兰、被人民共同认可的“普通法”。因此,诚如麦基文多次指出的,在罗马法或普通法制度下,“人民乃是法律的唯一渊源”。这样的法律乃是“人民的法律”。

  法律先于立法,法律当然也先于国王。先有法律,或者更准确地说,是隐含在习惯中的法律规则,然后才有国家,才有权力。不是国家赋予法律规则以强制性效力,相反,是法律规则赋予国王的权力以正当性。十七世纪上半叶一位伟大的普通法法律家柯克曾说:“国王,不论依自己声明,还是其他方式,都不能改变普通法、制定法和王国习惯的任何部分”,因为这属于审判权的范围。

  ……法律是在国王的权力之外生成的,法官所适用的,不是国王的命令,而是形成于习惯中、经由理性认可和整理的正义的规则。因而,这样的审判活动,天然地对国王的权力构成了一种限制。……

  这就是宪政,或者更准确地说,是“普通法宪政主义”。所谓宪政,无非就是给权力划出一个界限,并以强有力的机制保障权力不得越过此一界限。审判权,或者更具体地说,法官的作用在于确认和保护习惯中所确定的人民的自由和权利,而对此,国王既不能、也不敢改变。国王当然也可以颁布法令,但是,只要法官认为国王的法令有悖于理性或正义,或者不公正地改变了习惯和传统法律,则法官就可以不适用它。

  ——中国离“宪政”还有多大距离?看看我们身边的大小“国王”们的表现,你就很难作出乐观的判断了!

  而把文中的“国王”换成“老板”,把“法律”换成“制度”,你就能发现这篇文章也同样适用于绝大多中国企业。

  (管理@线www.earm.cn/田成杰 2011-10-1整理)

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  《宪政古今》,C.H.麦基文/著,翟小波/译,贵州人民出版社20045月出版。

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