周蓬安：幼女“约炮”是“带套不算强奸”的翻版
湖南安化县13岁的芬芬被29岁男子带到宾馆发生性关系，事后芬芬家人报警称芬芬被强奸，警方调查后不予立案。5月18日，安化县公安局法制办主任称，两人属“约炮”，发生性关系时李某并不明知芬芬未满14周岁，不属强奸。（5月20日《北京时间》）
虽然理解一线警察很辛苦，但某些警察的法制意识还真的亟待提高，否则闹出笑话不要紧，激化了社会矛盾问题就严重了。如这位县公安局的法制办主任，理应具备较一般警察更高的法律素养，可他却机械地、片面地理解相关法律内容，简单地回应受害人父亲，引发舆论风波，令其上级益阳市公安局脸上也“挂不住”了，21日上午即做出回应，称已成立由市局法制部门牵头，刑侦、督察等相关警种参加的复查工作小组，立即赶赴安化全面进行复查，同时报请省厅法制总队、益阳市检察机关派员指导监督。
首先必须为益阳市公安局及时回应社会关切的举动点“赞”！并对他们将案件及时报请省厅法制总队、益阳市检察机关派员指导监督的处理方式持赞赏态度。这种请权威尽早介入的处理方式，可以有效避免“护犊子”的嫌疑，不至于引发新的舆情。这种更具公信力的处理方式，至少值得近期频频“跨省”的某地公安机关好好学习。
窃以为，安化县公安局法制办主任有必要重温一下相关法律内容。首先，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定，强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。同时规定，“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸罪论处，从重处罚。”
而《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》指出，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
在笔者看来，最高法这个“确实不知”与刑法规定的“从重处罚”有着相当明显的矛盾。我们知道，法律做出这样的特殊规定，主要因为14周岁以下幼女身体发育尚未成熟，被强奸后其身心健康将会较成年女性遭受更为严重的摧残；由于14周岁以下幼女心智不成熟，不懂得保护自己的基本性权利，更容易遭受成年男性侵。此外，由于中国男性仍存有较为严重的“处女”情结，在成年人之间性关系较为开放的大环境下，有些变态男子专盯幼女，因此有必要设置一个更为严厉的法律规定，对幼女实施特别保护。
那么既然是“从重处罚”，就应该全方位地预防幼女被强奸。而“确实不知”则给了某些犯罪分子事后得以开脱的理由，为那些拥有司法资源的权贵阶层提供了一个可以堂而皇之免责的“保护伞”，造成了基层司法在认定类似案件时的混乱，甚至为某些无良司法人员提供了以权谋私的空间。
我们需要明确，这个“确实不知”应该如何认定？难道全凭男方一面之词，由办案民警一锤定音？或因社会质疑声不断，2013年最高法、最高检、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）在重申这一原则时增加了一些细化内容，在明确与不满12周岁的被害人发生性关系，一律认定行为人“应当知道”对方是幼女的同时，规定知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
《性侵意见》还特别指出，对此类案件中行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握。而安化县公安局法制办主任以两人属“约炮”为由，就轻易地判定发生性关系时李某并不明知芬芬未满14周岁，这是十分轻佻的，更是严重的越权。窃以为，对于此类案件，公安凡接到受害人报案的，都应该立案，经初步侦查后移交检察机关。是否“明知”，应该由检察院、法院说了算。如果由公安机关直接认定其是否“明知”，那办案警察的权力就太大了，大到甚至可以随意“抹案”的程度。
而案件还有一个细节也值得司法机关关注，那就是芬芬有智力障碍，说明该女孩没有正常的性保护能力，这在一定程度上更能坐实这是一件强奸案。
称13岁幼女与人发生性关系属“约炮”不属强奸，无疑是“带套不算强奸”的翻版，安化县公安局法制办主任貌似称“带套不算强奸”那名警察的同门师弟。
这个“带套不算强奸”事件，发生于2011年5月17日，贵州省毕节市阿市乡国土资源管理所所长王忠贵强奸当地中学26岁的初中英语女教师周某。周某向阿市乡派出所报警，该派出所副指导员钟显聪竟回应称“戴避孕套不算强奸”。
钟显聪说出这么“雷人”的话，难免站在乡国土资源管理所所长王忠贵一边而“官官相护”。我不知道安化县公安局法制办主任与29岁的李某是否有瓜葛？这点也有必要交代清楚。（我的公众号为“zhoupengan1”）
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