唯有法治坐实人民主权之时,国家主权才有颠扑不破之永久基础

许章润 原创 | 2019-02-27 11:04 | 收藏 | 投票 编辑推荐
关键字:法治 主权 

古典罗马暨神圣罗马是一个法律共同体,政教立国的传统华夏则为伦理共同体。它们作为文明共同体的典范,标立了古典国家的不同形式。晚近一两个世纪里,因着西力东来,这个叫做现代的人世降临,此一伦理共同体不得已启动了向法律共同体的转型进程,而日迈月征,迄今未已。那边厢,虽说古典罗马及其帝国形态堪为法律共同体,但其后续政道和治道却转而为一种宗教文明,并且,千年赓续,一统天下。纵便神圣罗马在政治层面依旧以法律共同体维续,却为教权所压抑,已然不复从前。久则易腐,穷则思变,历经挣扎,不期然间,这个宗教文明于近代挟宗教改革、贸易自由与战争规则之利,而渐次蜕型为法律文明,不仅于彼方山水为现代接生,并且将此种势能拓展全球,逼迫着华夏伦理共同体向法律共同体转型。由此,近代与强权同来的,便是西洋的公法秩序及其普世形态,使得一部中国近代史便是接纳此种法律体系、并以此经纬现代中国的法律进程。就此而言,论者以“法制现代化”为“中国的现代化”定位,虽说失之于简易,却也不无道理。


原文为三卷本“法律中的世界历史”序言,刊文略作调整。“法律中的世界历史”三卷丛书:《现代中国与公法秩序》、《来华外国人与近代中国法》和《法律:一种治理术》,清华大学出版社即刊

因而,清末中西交涉、变法更张,首当其冲的便是既有规制与欧洲公法秩序之扞格不凿,而于折冲之际勉力调适,在步步退让中趑趄向前。后者于晚近文明大潮领先一步,挟强权东来,指东打西,早已睥睨天下,遂泰山压顶矣。早此半个世纪,所谓英使东来行否跪拜大礼之争,不过拉开序幕一角。因而,在“中西古今”的时代大格局中,强弱之差别夹杂着文野之区别,而铺张为文明等级秩序,这才有“文明开化”的自省自觉,进而迸发出“自强更新”之自励自强。它们晃兮恍兮,联袂而来,历经顿挫,推敲提炼出的是一个关于现代中国的浩远文明愿景,而终究凝结为“以文明立国”的历史意识,泣血磨砺出“以自由立国”的政治意志,需要并逐步具形落定为此在法政肉身,一种融汇生活与制度于一体、而熔铸于新型国族建制的实践理性。事实上,自兹往后,超逾百年,无论政体如何变换,时有反复,于此公法秩序时或顺应,时或抗拒,但吊诡的是,总其趋皈,这一进程其实始终未变,在浩荡前行或者婉转潜行中,标举“变法修律”、“文明开化”、“现代化”、“入世”和“与世界接轨”,以及“建立新型大国关系”,乃至于“人类命运共同体”,诸种修辞,不一而足,而第次展现其心态与形态,实践其初心与壮志。其间冥行擿埴,跌宕徊徨,而终至于河山带砺,磨砺以须,可谓置之死地而后生,贞下起元却未已。

由此铺展开了这一叫做“现代中国”的基本格局,席天幕地,适成宏大现代运动。究其经纬,不外是在努力为现代中国这一政经共同体编织法律屋顶之际,汇入这个包裹着法律体系外衣的世界体系。条约体系与霸权体系之纠结共存,分绪统绾,架漏牵补,维续了这个艰难人世。一般情形下,不管内里如何,愈往后来,表面上条约体系甚而仿佛瞠乎其上,正表明人间自有轨辙,而法度深蕴其中,为人世兜底,不容胡来。因而,在此维度内,不妨说,一部现代中国的诞生史,就是在“中心—边缘”、“抵抗—顺应”、“自我—他者”以及“传统—现代”的全球格局和历史秩序中,于古今中西四维时空里,辗转迂回,求存求荣,而以源自欧洲的现代公法秩序重塑国家间政治的法制史。至于回溯反思,此一秩序究竟秉具何种正义、谁的正义,凭什么你的正义就是我的正义,以及“文野之区别”演绎为后知后觉之现代性的多元性叙事,哀怨悱恻而义愤填膺,则又另当别论,同源并流,共为题中应有之义。此即如对于中国记忆而言,费正清笔下的“条约世纪”恰为一段最为耻辱的历史,绝非平等主体的合意柔情,正需在普世之光照耀下爬梳剔抉,而不能仅仅以公婆异说、古今之异轻易打发。

由此,“现代中国与(欧洲)公法秩序”之交缠纠结,既是实在的历史进程,更是当事者苦心焦虑之心路历程,则必为后人所当理述之思想学术作业。经此梳理,明了其来去,评判其得失,而决定其舍取,或于后见之明的沾溉中养育出继续往前迈步的先见之识。其间,主权与治权的分离交集,作为自主的政法单元的民族国家与国际社会之为一种自力救助的丛林结构之两相对照,所谓世界体系不过是霸权体系与条约体系叠加组合并强力裹挟的悖论,全球治理、国际公民社会理想与政治部落主义的一再冲突,以及大国争锋凸显的权势转移背后之政治价值和文明理念的扞格不凿,构成了纷繁人世,演绎为政治博弈乃至于兵戎相见,而时常诉诸并最终落定在冠名堂皇的法律安排。自维也纳体系至《凡尔赛和约》,再进至于雅尔塔的讨价还价,下迄于今日东亚之攘让、亚太之分合、印太之联动、欧亚大陆仿佛旦夕复苏再成世界之岛,而不止于此,却一本于此,这不,施施然,啸啸然,正在眼面前上演着呢!

此间一大事实就是,清末启航的编织法律共同体旅程,自始就有欧美旅华人士的身影,后来更有东瀛法学家的参与。盖因这一波“中国与世界”的互动,说到底是占据现代潮头的欧美世界将源自欧洲的公法秩序强加于华夏邦国,因而,其得风气之先而蔚为教习,仿佛顺理成章,自不难理解。说是“强加”不假,可挺立文明潮头的优位国族以包括战争在内的强悍势能推展此种文明格局,从来就是人类文明第次伸展的基本路径,而一波接续一波,一山高过一山,既不必衷心惊诧,亦无须深自幽怨。朋友,这是文明散播的常态嘛,有啥子奇怪的。之所以喟言“发展是硬道理”,却又明了必得进境于“民治、民享、民有”而后已,之所以追求“富强”,并懂得尚需接续以“民主与文明”,就在于直面残酷,而好自为之,善自为之。本来,战争是历史的助推器,一如善恶均为历史的动力,虽说吊诡,亦不可欲,却是明摆着的事实,因而才令我们这个叫做人类而拥有历史、并相信历史是一个趋向善的永恒进程的地球物种,愁肠百结,恨爱交加嘛!其实,远如华夏文明、罗马帝力之辐射四邻,近若西力东渐而扩展全球,适为其例,自不待言。而此等“师生”之间的恨爱情仇,惊起匆匆,“千万里,尽同天”。如此,上述学术作业自不能将他们排除在外,恰须披沙拣金,将那锦灰堆翻覆梳理,讨个说法而给个活法。

《尼布楚条约》的拉丁文版本
 
说来不啻有趣。事实上,撇开晚明的中西交流不论,早在康熙二十八年(1689年)中俄签署《尼布楚条约》之际,即已有两位欧洲耶稣会士,葡萄牙人徐日升(Thomas Pereria)与来自法国的张诚(Joan Franciscu Gerbillion),受命出阵,参与其事。当其时,双方互以所谓“国际法”作为交锋话语,铺陈局面,折冲樽俎,别开新面。其实,此为打破古典华夏朝贡体系、册封体系与互市体系的第一次公法事件,故而,康熙大帝雅不欲伸张细节,而举朝欢庆,却从此讳莫如深矣。当然,我们今天同样知道,那时节,现代国际法尚在襁褓之中,其所适用者,不过是面对纷扰不已而为四分五裂所苦、渐次发育之中的欧洲公法秩序,一种调节领土国家纷争,骨子里奉行强权就是公理的义理结构。私战向公敌的历史转换关头,拉丁民族走在前沿,两位东来,当其时也。此种情形,在清末变法与民国肇建两段,情形犹然。下迄五、六十年代苏联法学专家旅华,执教上庠,情形依然。逮至二十世纪八十年代以还之更大规模西法东渐,情形尤然。只不过,受教经年,双方了解愈深,借由引介移植而逐渐建构的主体性终究转换为自我的主题性。其之发育滋长,甚至自出机杼,而终有大成,同样是文明演绎的固有轨辙,而不待人谋也。佛教之养育出禅机,可为一例,而灯灯相映,心心相应。和魂洋才培植出现代日本,另为一例,且善善恶恶,而终究善善从长。至于言行脱节,愿景与初心两悖,衷心所求与实践效果之恒有差池,以及集体自私对冲了普世仁爱,说明所谓的主题尚未砥砺成型为生活现实的一般性,则主体无法挺立,国族政治依旧窘迫,普遍人类还是个部落样态。就前者言,其之扞格,实非任何特殊论所能搪塞,更非玩弄什么“反现代性的现代性”之语词游戏与纤巧心机就能糊弄者也。就后者言,至今不改的政治部落样态及其心态,恰恰表明虚假的文化抵抗有如纤云弄巧,怎禁得雨骤风狂。

考其源流,之所以情形若此,不仅在于现代民族国家是一个法律共同体,因而立国意味着立法。而且,更在于置此情形,法制成为治理之术,法治蔚为立国之本,一种新型政道与治道,因而,立国必须立宪,建政首需建制,而立法源自守法,权力来于权威,法律不能违迕法度,世俗的法制之上更有天理昭昭。由此推展,现代立国的两个版本,“民族国家—文明立国”与“民主国家—自由立国”,自文明维度而渐臻政治深度,将传统、人民与城邦统绾一体,融主体、主题与主义共居一堂,遂前后递进,联袂而出。二者合力,这才有望营造惬意人世与良善生活,首要的是免于恐惧的自由。换言之,我们需要生活在一个亿万国民分享、叫做共和国的公共家园,注定要过一种公民生活。其为启示,源自命运,而为公民自由奠基。此即为善,也即是正义。由此,它们既在标领历史的政治之维,更提供了检测文野的道义尺度,正所谓一江沧浪水,浩荡向东流。君不见,现代中国肇建之首要追求便是国族主权,恰恰是以民族国家为可欲形态。而民族国家在国家政治层面的最佳境界便是全体公民政治上的和平共处,一种永久和平状态,要求以进境至民主国家为进阶。经此转折,坐实人民主权,而为国家主权奠立颠扑不破之永久基础。舍此基础,民族国家终究大厦不稳,正如无此国家主权,则人民主权顿失安放之所,亦无安防之具。所谓“外争国权,内争民权”,缘此而发,而一发不可收拾,直要生死不避,其意在此,其义亦在此。“富强,民主与文明”,蔚为核心价值,超越政体隔阂,同样因缘在此,而不止于此。

反过来说,一切王朝政治与朝代国家之所以崩解,亦正在于无法迎应这一时代之需,捉襟见肘之际,权力萎靡,权威扫地也。而无论文明立国意义上的民族国家还是自由立国境界中的民主国家,都意味着法律之治,并以充沛的德性资源与奠立于深厚传统的文明理念滋养法律的规范意义,循依宪政以为大经大法,谨守慎奉为这个纷然俗世的根本法度。这一切衍生自现代历史,作育自并依归于大地之法,演绎为市民生活与政治组织的百科全书。因而,经由法制的统治,奠立于法治的政治,依循于正当程序的宪制,遂成为包括中国在内的一切现代国族的必修课业。这门课不及格,一切免谈。朋友,回头一望,我华夏邦国,自清末而迄今未止的浩瀚政经努力与文化更新,所求在此,而指向于彼也。

综此以观,它们讲述的不外是“法律中的世界历史”这一浩瀚主题,而演绎为上述三大问题。因而,紧扣凡此问题,敷衍为契合论题,庋集相关著述,辑集成册,合共三卷,旨在展示其学思源流,梳理其学理脉络,揭示其学问志向,乃为汉语法学的历史指向与体系运思的必有作业。吾辈承受,方以智,慨而慷,终究是至乐苦行。凡此三卷,分题为《现代中国与公法秩序》、《来华外国人与近代中国法》和《法律:一种治理术》。其中,第一卷《现代中国与公法秩序》搜罗汉语文献中有关主题文献,包括部分译文,旨在集中展示这一西法东渐面相及其冲融历程。第二卷《来华外国人与近代中国法》收录2016年7月同题国际学术研讨会论文,并增收相关主题文献,合为一册,为的是呈现那些湮没于历史幽冥深处的“匆匆身影”,让惊鸿一瞥活转为吉光片羽。第三卷《法律:一种治理术》,精选汉语文献有关于此著述,同时收录第五至七届世界华人法哲学大会相关论文,辑集而成,在提供一册文献之际呈示一种伟大的理念。其以治理术冠名修辞,实则理述的是法治之为一种现代政道与治道的经天纬地。

幸蒙各位作者参会赐稿,出版者劳心费力,特别是清华大学“华宇汉语法学基金”暨邵学先生,香港陈张锺律师事务所大律师锺国昌先生,好友王开元先生、刘宗坤先生,第五至七届世界华人法哲学大会轮值主席周勇教授、崔伟教授与张铁铁教授,各位贤达秉持公心,热心公义,经年慷慨支助华人法哲学大会,加持文集刊行,谨此深致谢忱,一并鞠躬!
 
本文刊于《经济观察报》2019年2月25日,原题《法律中的世界历史》
 
 
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