有限合伙人

论有限合伙人

卫战胜 发表于 2008/7/10 19:04 3037次点击 | 收藏
1997年《合伙企业法》制定的时候,“要防皮包公司,防诈骗”争论,延长了LP的怀孕时间。2000年12月,在“中国创新”的心脏地区——中关村,被北京大学法学院的周旺生教授誉为“创新性品格”的《中关村科技园区条例》获北京市立法机构通过。它最重大的创新之一,是在中国第一次明确规定,“风险投资机构可以采取有限合伙形式。”北京市政府为此还制定了一个配套文件《有限合伙管理办法》。

  早在2001年,在北京,在企业机制创新方面一些者先行者,就开始了有限合伙制企业的探索和实践,担当起LP(有限合伙人)和GP(普通合伙人)的角色。当年7月,上市公司新疆天业'股份有限公司(“新疆天业”,600075)和新疆石河子开发区总公司作为LP,出资99%,北京新华信管理咨询公司作为GP,出资1%,共同投资5000万元,在北京市工商局登记注册了全国第一家有限合伙企业“天绿投资”。在中国创业投资发展史上,这是一件意义非同凡响的开拓创新,时任中关村科技园区管理委员会常务副主任、现任北京市副市长陆昊说:“天绿创业投资中心出现在中关村,在中国的风险投资领域是有里程碑意义的”。但好景不长,天绿投资在2002年5月就被中国证监会“紧急叫停”,中国有限合伙意义上的首家创投企业夭折,专家认为,天绿投资失败之因在于让上市公司做了LP,按照中国证监会规定,上市公司不能将大笔资金投在公司要承担无限连带责任的项目或机构上。虽然天绿投资成立时按照北京中关村2001年1月以地方法规形式出台的《有限合伙管理办法》的规定签订了协议,可以证明新疆天业在这个有限合伙的组织中只是一个有限合伙人,根本不用承担无限责任,但现行的《合伙企业法》和《公司法》都明确限定合伙人必须是承担无限责任的。法律上的逻辑让这家公司关门歇业,无旁敲侧击之处。

  然而,“市场的力量是堵不住的,法律制度本身往往都落后于实际,实践中很多做法并不是严格按照法律规定的框框来做的。”风险投资专家马光远认为。法律上既然没有合适的机制,那就“私下悄悄搞”,通过签订协议,产生实际的LP,投钱但不参与管理。2006年前证券市场的私募基金盛行,正是基于有限合伙人的独特机制。在法律形式上,中国的风险投资企业几乎都采用有限责任公司形式,在工商登记这样的“壳”。

  2001年《关于设立外商投资创业企业的暂行规定》出台,但内资创业投资管理办法的出台再次推迟。2003年2月,《外商投资创业投资企业管理办法》取代了暂行规定。其中规定,非法人制组织形式的创投企业中,除“必备投资者”(出资不少于1%)对创业投资企业的债务承担无限连带责任外,可以约定其他投资只以其出资额为限承担责任。此外,在税收负担和企业内部管理机制上,也有和有限合伙完全一致的规定。有限合伙的字眼躲在文字的背后没有出现。

  从中金分拆出来的鼎晖投资的就运气好的多,在鼎晖投资的前身还未从中金公司分拆之时,鼎晖投资的管理团队已组织投资了多家成长性企业,其中投资的中国移动、鹰牌陶瓷等已经在境外市场流通。鼎晖投资成立的依据是中关村颁发的《有限合伙管理办法》,合伙双方都通过协议的方式对彼此的责任进行了明确,鼎晖投资是具有外资背景的创投企业,新加坡政府投资公司(GIC)、苏黎士投资集团(CapitalZ)和中国经济技术投资担保公司作为有限合伙人投资,而鼎辉投资基金管理公司作为普通合伙人管理运作。也许因为有了诸多外资血统,鼎辉投资成功投资蒙牛等项目,名声大振,笑傲江湖。

  走了不少领域里面先外后内的同样路径,2005年11月,由发改委等10部委联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》出台,作为中国创业投资企业的“公司法”,它比较全面地规定了创业投资企业从设立、运行、政策扶持到监管的一系列制度。在企业组织形式上,办法规定可以采取有限责任公司、股份有限公司或法律规定的其他企业组织形式设立。这个“其他”就是为有限合伙留的口子,而这次《合伙企业法》修订,终于圆了这个缺。

  2007年6月1日,新修订的《合伙企业法》即日起正式施行,这意味着风靡世界风险投资界多年的有限合伙制终于随之落户中国,对于长久以来游走于灰色领域的中国的LP(limitedpartners,有限合伙人)来讲,这无疑是阳光普照的日子,面纱和遮遮掩掩从即日起与之无缘,法律的承认和呵护将助力其豪情和拓疆之力,2007年6月1日,平凡而又不平凡的一天。

  有限合伙人和普通合伙人的地位、权利和义务

  B.德国法的视角

  UrsulaSTEIN

  I.有限合伙中的两种不同类型合伙人:企业家和投资者

  两种不同类型的合伙人――经营管理合伙企业的合伙人和仅对合伙企业作投资的合伙人的同时存在是德国法和其他欧洲国家法律中有限合伙(无论其企业形式实际上是哪一种)的基本构成特征:一方面普通合伙人以其全部个人资产对外承担责任,另一方面有限合伙人以其个人出资承担责任。

  根据德国法律,这两类合伙人尤其在以下方面有所区别:

  ――出资要求

  ――管理和代表权

  ――其它企业活动的许可

  ――对债权人的个人责任

  II.出资要求

  根据德国法律,只有有限合伙人必须用金钱或有形资产出资,普通合伙人则不需任何出资,甚至不须按一定比例出资,德国有限合伙企业法豁免了其出资义务。普通合伙人负有的个人责任已为法律和出借银行提供了足够的保证。

  III.合伙的中管理和代表权

  德国法律规定有限合伙企业的管理和代表权仅归普通合伙人享有,其法律地位和普通商业合伙中合伙人的地位并无二致。普通合伙人的无限责任是与他对企业独占的管理权和决定权相对应的。有限合伙人的有限责任与其有限的影响力也是相对应的:有限合伙人不参与企业的经营管理,不能对普通合伙人的行为提出异议,除非该行为超出企业的通常营业范围之外(注1)。但对有限合伙人权利的限制并不是强制性规定,合伙人有权在合伙协议中作出不同规定,比如允许一个或数个有限合伙人参与经营管理。

  有限合伙人也没有代表合伙企业的权利(注2)。这是一条强制性的规定;合伙人无权在协议中做出变通规定。但执行合伙企业事务的普通合伙人仍有可能授予有限合伙人享有个别商业交易的代理权甚至无限的代理权。

  与其它法律体系不同,德国法律没有规定:如果有限合伙人未经授权代表合伙企业,该有限合伙人即丧失其有限责任。德国合伙企业法未作此规定是基于以下两点原因:

  第一,如果有限合伙企业知道有限合伙人以它的名义行事而未作干预,有限合伙企业负有责任并应对债权人负责。因此,有限合伙人不需要额外承担个人责任。

  第二,德国法的一个基本规则是,被代理人如果不同意以其名义从事的行为,未经授权的代理人需要自己承担个人责任。所以,根据德国法关于未经授权代理的一般规定,如果有限合伙企业事后不同意有限合伙人未经授权的代表行为,有限合伙人仍应自己承担个人责任。

  有限合伙人的其他权利,除了参与企业分红外,是非常有限的。

  法律仅赋予有限合伙人检查权,有限合伙人有权请求交付年度财务报表和文件,通过检查帐簿审查其真实性(注3),但并无权要求获得有关合伙企业当前经营管理方面的信息。但若企业确有不当经营的迹象,有限合伙人可以向法院申请要求企业提供资产负债表、年度财务报表或其他阐明性资料以及提示企业帐簿和文件(注4)。因为有限合伙人被排除于合伙的经营管理之外,法律授权其可以以一定的方式发现投资是否被合理使用,是否正在营利。

  IV.与合伙事业的竞争

  有限合伙中的两类合伙人在法律上的另一区别是对其他经营管理活动的许可。对有限合伙企业经营负责的普通合伙人需受控于竞业禁止条款(注5),而该条款并不适用于有限合伙人(注6)。其结果是,与普通合伙人不同,有限合伙人既可以进行属于合伙企业营业部类的交易,也可以作为普通合伙人加入另一同种类的商事合伙企业,与“自己”的合伙企业竞争。

  之所以限制普通合伙人从事竞业行为是因为,普通合伙人承诺以其全部的时间和能力负责经营管理合伙企业。如果普通合伙人在合伙企业也参与的营业部类中从事经营活动,该承诺是无法保证兑现的。有限合伙企业与其普通合伙人之间的利益冲突从一开始就应该由法律规定禁止竞业条款来避免。

  与此相反的是,将这种限制规定加于有限合伙人是没有意义的。有限合伙人作为投资者只用其出资追求商业利润,而没有营业或合伙目的。而且,将资本投入于竞争企业也不会直接损害合伙企业,因为其在有限合伙中占有的资本份额无法使他能够对商业决定施加任何影响。

  V.对债权人的个人责任

  在德国法中,普通合伙人与有限合伙人的最重要差别在于二者对合伙企业债权人承担的个人责任。普通合伙人以其全部的个人资产对合伙企业的债权人承担责任,有限合伙人仅以其出资部分对合伙企业的债务承担责任。但有限责任也有其代价。德国法规定有限合伙人只在以下两种条件下承担有限责任:首先,有限合伙人的有限责任及其所能承担的最大限度的责任必须登记并在商业登记簿上公布。所以,有限责任意味着信息披露。

  其次,有限合伙人必须事实上已经支付了其承诺并公布的出资额,也就是说该出资必须已经被计入有限合伙企业的资产。另外,该资本不能动用,不能返还给有限合伙人。

  如果满足以上两个条件,有限合伙人仅以其个人资产对债权人承担责任。他的风险仅限于投资部分――当然这一部分是有可能要丧失掉的。但即便是在这种情况下,有限合伙人在任何情况下都不承担个人责任。

  VI.普通合伙人和有限合伙人共同的权利和义务

  普通合伙人和有限合伙人对债权人的责任不同,但这两种合伙人对合伙企业和其他合伙人的义务的法律性质是相同的。所有合伙人都负有同等程度的注意义务:与为处理自己的事务相同的注意义务。这意味着单纯的疏忽的责任被排除了。这是为什么德国类型的有限合伙并不适合作为风险投资企业的法律组织形式的另一原因。

  两种类型的合伙人在利润分享上也无区别。在德国有限合伙企业中,利润分配完全取决于单个合伙人在企业中占有的资本股份。每个合伙人占有的资本份额由合伙协议约定,其唯一的目的也是表明合伙人之间的利润分配比例,它和每个合伙人对合伙企业的实际现金出资额无关。详细情况请参阅我的论文“有限合伙企业的合伙协议与普通合伙企业的合伙协议的基本区别”。

  有限责任合伙的性质界定

  从整体而言,有限责任合伙继承了合伙最重要的法律属性:合伙人的个人责任、合伙经营的灵活性和赋税的单一性。但是,由于各国法律文化和固有法律资源的不同,英、美两国对有限责任合伙的性质和地位做出了不同规定,适用不同的规则。因此,对英美两国有限责任合伙制度的比较分析,可以使我们进一步加深对有限责任合伙本质属性的认识。

  美国的有限责任合伙通常没有单独立法,而是作为普通合伙的一种特殊形式,规定在统一合伙法中。因此,美国各州以及美国统一州法委员会1996年修订的《统一合伙法》都将有限责任合伙视为普通合伙的一种变形。除了合伙人在特定条件下可承担有限责任外,有限责任合伙在其他方面均适用普通合伙法的默认规则[8]。与此不同,英国2000年7月单独制订的《有限责任合伙法》,则将有限责任合伙视为公司、合伙之外的一种可适用于所有商业组织的独立法人。由于其短短19个条款和一个关于有限责任合伙名称登记的附录并不足以运用于实践。2000年底,英国政府根据授权,将有限责任合伙适用于1985年和1989年《公司法》中的监管规则、1986年《破产清算法》以及1986年《公司董事资格丧失法》等法律的相关条款,并最终编纂成一本冗长的《有限责任合伙监管法令汇编》[9]。由此可见,英国的有限责任合伙是一种既不同于普通合伙,也不同于公司法人,尤其是有别于美国有限责任公司的一种新的组织形式。

  尽管美国法将有限责任合伙界定为普通合伙的特殊形式,英国法将有限责任合伙界定为公司、合伙之外的另一种新的民事主体,但从本质上讲,有限责任合伙仍然以合伙人的个人财产、个人信誉和个人责任为其本质特征,依然应属合伙项下的一种民事主体形式。就法律地位而言,有限责任合伙实际上是介于普通合伙、有限合伙,与有限责任公司、普通公司之间的一种特殊民事主体。如果以图表示,我们可将其法律地位表达为:

  普通合伙---有限合伙---有限责任合伙---有限责任公司---传统公司

  由于有限责任合伙实质上是介于合伙与公司之间的一种民事主体形式,所以,有限责任合伙无论从设立程序、名称规范、默认规则、偿债顺序,还是债权人利益保护制度等各方面,均与普通合伙、有限合伙、以及有限责任公司和传统公司有别。充分认识有限责任合伙与其它民事主体形式的区别,有助于我们科学界定有限责任合伙的本质属性。

  1.有限责任合伙与普通合伙的区别

  普通合伙是指两个以上的民事主体为了共同的目的事业,依照协议共同出资、共同经营、共负盈亏的一种民事主体形式。其突出特点是:各合伙人共同出资、共负盈亏,共同对合伙债务承担无限连带责任。有限责任合伙则不同。其与普通合伙的区别主要表现在如下几个方面。

  首先,合伙人在特定条件下的有限责任,是有限责任合伙不同于普通合伙的突出特征。在普通合伙中,各合伙人均以其个人财产作为合伙债务的担保,均承担无限连带责任。有限责任合伙则由执业的合伙人对合伙的侵权债务或全部债务承担无限责任,其他合伙人仅以其出资额为限承担有限责任。虽然有限责任并未真正成为有限责任合伙的默认规则,其在多数情况下仍以无限责任为其默认规则,但法律毕竟明确规定,当有过错的合伙人承担无限责任或无限连带责任时,其余合伙人即可承担有限责任。

  其次,由于在有限责任合伙中确立了合伙人特定情况下的有限责任制度,所以,其设立程序和名称规范也发生了相应变化。各国法律均明确规定,有限责任合伙的设立要经过有关机关批准,并办理相应的注册登记手续;在企业名称中,必须标明其为有限责任合伙;有些国家还规定,有限责任合伙在存续期间必须办理年度申报,借以限制有限责任合伙的财产数量,有效保护债权人利益。这与普通合伙设立的灵活性和便当性显然有别。

  再者,合伙债务的清偿顺序也发生了一定变化。在普通合伙中,合伙债务的清偿首先要“穷尽合伙财产”。只有当合伙财产不足清偿时,全体合伙人才会以个人财产承担无限连带责任。有限责任合伙则不同:当执业合伙人因故意或重大过失造成合伙债务时,首先应以合伙的风险基金或合伙人的职业保险金清偿,当风险基金和职业保险金不足以清偿合伙债务时,才会“穷尽合伙财产”,进而追究有过错合伙人的无限责任或者无限连带责任。

  最后,由于有限责任合伙的合伙人享有有限责任保护,因此有限责任合伙除了适用对象、设立申报、年度申报等制度外,还特别设立了相应的债权人利益保护制度。尽管各国的规定有所不同,但大多包括风险基金制度、责任保险制度、限制分派制度、资产取回制度、信息披露制度等。这些制度均在很大程度上限制了传统合伙的灵活性,与普通合伙完全不同。

  2.有限责任合伙与有限合伙的区别

  有限合伙是指由一个以上的普通合伙人与一个以上的有限合伙人共同组成的合伙组织。其突出特点是:普通合伙人负责合伙事务的经营管理,并对合伙债务承担无限连带责任;有限合伙人不负责合伙事务的经营管理,但对合伙债务也仅以其出资额为限承担有限责任。在有限责任合伙和有限合伙中虽然均存在个别合伙人承担有限责任的情况,但二者具有本质区别。

  首先,二者承担有限责任的人和条件不同。在有限合伙中,承担有限责任的合伙人仅限于有限合伙人,普通合伙人永远只能承担无限连带责任。而且,对合伙债务而言,有限合伙最终必须由普通合伙人承担无限连带责任。因此,对债权人而言,有限合伙相对于普通合伙并未发生实质性变化,其最终均由普通合伙人承担无限连带责任。在有限责任合伙中,合伙人在通常情况下仍然承担无限连带责任,此时与普通合伙并无本质区别。只有在特殊情况下,即合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成他人损失时,才会由有过错的执业合伙人对由此产生的债务承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人仅以其出资额为限承担有限责任。可见,在有限合伙中承担有限责任的合伙人完全基于其出资身份确定;在有限责任合伙中承担有限责任的合伙人则是基于其执业行为所决定。

  其次,二者对合伙事务的经营管理权不同。在有限合伙中,只有普通合伙人具有合伙事务的经营管理权,有限合伙人不能参与合伙事务的经营管理。有限合伙人如果参与了合伙事务的经营管理,则应视为普通合伙人,并因此而承担无限连带责任。在有限责任合伙中,任何一个合伙人均有权参与合伙事务的经营管理。其划分有限责任与无限责任的根据不是合伙人的身份,而是合伙人在执业活动中有无故意或重大过错。

  由此可见,有限合伙与有限责任合伙是两种完全不同的合伙形式。有限合伙最为适用于出资人(有限合伙人)与经营者(普通合伙人)相分离的创业性团体;有限责任合伙则最为适用于专业人士规模化经营的中介服务团体。

  3.有限责任合伙与有限责任公司的区别

  有限责任合伙制度确实汲取了传统合伙与现代公司的优秀因素,但它并不是合伙与公司优势的最佳结合体。真正集合合伙与公司优势的结合体,是流行于美国的一种新型组织形式——有限责任公司(LimitedLiabilityCompany简称LLC)。这种公司类似于所有合伙人均为有限合伙人的合伙企业,其不受美国联邦或州的任何《公司法》规范约束,仅适用于《美国统一有限责任企业法UniformLimitedLiabilityCompanyAct(ULLC1994)》示范原则的指导。因此,美国的有限责任公司与通常情况下股东承担有限责任的传统有限公司(closecorporation)截然不同[10]。

  美国的有限责任公司适用于所有商业组织,具有公司与合伙的特点:出资人(member)对企业债务以出资为限承担有限责任;可选择所有权与经营权分离(manager-managed)的运作方式;也可选择自治(member-managed)的运作方式,由出资人对公司直接进行经营管理;出资一般不得自由转让,类似传统上的封闭公司;可以选择以公司主体形式纳税;也可选择作为合伙企业只缴纳个人所得税等[11]。

  因此,有限责任合伙(LLP)与美国的有限责任公司(LLC)并不相同。其区别不仅在于它没有LLC那样可供出资人灵活选择的运作方式、缴税方式,还在于其特殊的立法目的、存在价值,适用对象和适用规则等。

  4.有限责任合伙与现代公司的区别

  有限责任合伙实际上是介于公司与合伙之间的一种企业形式。如上所述,有限责任合伙与传统合伙制度在设立程序、名称公示、年度申报、责任划分、偿债顺序和债权人利益保护等方面均有明显区别。尽管其主要区别在于,有限责任合伙借用了公司法对债权人保护的有关制度,但有限责任合伙并非公司项下的组织形式,其仍然应类属于合伙。因此,有限责任合伙与传统公司也明显不同。虽然英国将有限责任合伙定性为法人,并适用公司法的有关规定,但其有限责任合伙仍与公司有着本质区别。

  从本质上讲,公司的突出特点在于其独立人格、独立财产和独立责任;合伙的突出特点则在于其个人信誉、个人财产和个人责任。因为,现代公司的本质属性是以公司的独立财产对公司债务承担无限责任,股东则以其出资额为限承担有限责任。为此,公司必须具有最低资本额,并严格遵循资本三原则要求,以保障公司债权人利益。有限责任合伙因没有真正的独立财产,所以合伙债务的最终保障只能是合伙人的个人财产、个人信誉和个人无限连带责任。但与此相应,合伙组织也不必要遵守公司严格的组织机构、设立资本、管理程式等,从而使其具有较大的自主性和灵活性。

  由此可见,有限责任合伙既不是传统意义上的合伙,尤其不是普通合伙;也不是现代意义上的公司,更不是美国的有限责任公司。美国将其适用于普通合伙的一般规定、英国将其适用于公司规则的立法,均不完全符合有限责任合伙制度的法律属性。有限责任合伙实际上是介于公司与合伙之间的一种新的企业形式,因此其应当具有自己特有的适用规则。

  (三)我国合伙企业法的体例修正

  我国在《合伙企业法》中虽单列一节(第二章第六节)“特殊的普通合伙企业”,并明确规定了特殊普通合伙的适用对象(五十五条)、名称公示(五十六条)、合伙人有限责任(五十七条)、合伙债务清偿(五十八条)、执业风险基金与职业保险制度(五十九条)等,但无论从立法体例还是从立法内容来看,我国《合伙企业法》的规定,均存在值得进一步商榷的地方。

  首先,从立法体例来看,由于有限责任合伙并非普通合伙的特殊形式,而是介于合伙与公司之间的一种新的组织形式,所以,不应将有限责任合伙规定在普通合伙一章之中。如果按照现在的立法,“特殊的普通合伙企业适用本节规定;本节未作规定的,适用本章第一节至第五节的规定。”那么,有关有限责任合伙的设立、合伙企业财产、合伙事务执行、合伙企业与第三人关系、入伙和退伙等,均应适用普通合伙的规定。如此规定的结果,显然混淆了有限责任合伙与普通合伙的本质区别,有可能使有限责任合伙制度处于名存实亡的地位。因此,笔者建议根据有限责任合伙的特殊地位,应当将其放在第三章有限合伙之后,独立作为一章予以规定。

  其次,从立法内容来看,我国《合伙企业法》中有关有限责任合伙的规定过于简陋,不足以合理规范此类性质的合伙组织。因为,有限责任合伙与有限合伙相比,是一种更加远离传统合伙的一种合伙形式。作为介于公司与合伙之间的一种特殊组织形式,有限责任合伙具有更多的规范内容需要法律予以明确规定。具体而言,在有限责任合伙一章中,法律必须明确规定其设立条件、设立程序、名称公示、年度申报、责任划分、监管职责、与第三人的关系、入伙和退伙、偿债顺序、破产清算和债权人保护等一系列特殊制度。仅就对债权人保护制度而言,除了风险基金和职业保险以外,尚需规定限制分派制度和资产取回制度等。

  三、价值衡平与制度设计的周密性

  (一)有限责任合伙的价值分析

  每一项法律制度都是不同利益群体博弈的结果,因而也都蕴含着不同的价值追求。回溯历史不难看出,各国有限责任合伙制度的确立,无不体现了专业人士与法律人士的角逐,表现为专业人士与债权人利益的博弈。正是在各种主体利益的博弈之中,才使得有限责任合伙制度逐步体现了自由、公平、效率与安全、秩序、正义等价值衡平,实现了制度设计的周密性。

  有限责任合伙制度从根本上讲是为了解决专业服务机构的规模发展与传统合伙企业的固有矛盾而产生的。专业人士在面临传统合伙中合伙人必须承担无限连带责任的难题时,毅然选择了最直接、最彻底的方式——改革原有合伙制度,有条件地确立合伙人的有限责任。他们认为,该制度虽然在一定程度上降低了合伙的“人合性”,但却从根本上排除了无辜合伙人代人受过的不公平现象。尽管在有限责任合伙中,合伙人的有限责任只是个别的、有条件的,其仅在执业合伙人因故意或重大过失而致人损害时才得以产生.但是,对合伙人而言,能在合伙制度中获得此种有限责任保护,显然具有最为重要的理论和实践价值。但是,由于个人无限责任是合伙人享有灵活经营权的理论基础和基本代价,因此,在合伙人获得有限责任保护的同时,与此相应的严格规范原则也必将随之启动。因为,随着有限责任合伙的普遍适用,追究过错合伙人个人责任的状况逐渐增多,无形中会增加合伙人转移财产、隐匿财产以逃避债务的风险,致使债权人的利益得不到有效保障。为此,各国的有限责任合伙制度均不得不以提高设立成本、增加运营资本为代价,以增加各种保障债权人利益的制度为措施,来切实维护债权人利益。因此,为了衡平合伙人与债权人的利益,有限责任合伙在确立合伙人特定条件下有限责任的同时,无不为其增加了设立条件和设立程序的限制,增加了年度申报及监管职责等运营成本,同时还都逐步建立了风险基金制度、职业保险制度、限制分派制度、资产取回制度等。

  由此看来,有限责任合伙制度迎合了现代经济对效率的价值需要,体现了大型服务机构选择组织形式的自由,实现了合伙人之间权利义务的公平;同时,它也在合伙人与债权人,专业机构的经营方式与交易安全、经济秩序稳定中不断寻求新的价值平衡点。笔者认为,真正合理的有限责任合伙立法,不仅要贯穿自由、公平、效率的理念,更要重视保证交易安全、稳定经济秩序和实现社会正义等各方面的价值需要。

  (二)特殊普通合伙制度的价值缺陷

  有限责任合伙制度在各国的不同境遇,正是其不同价值取向与各国国情不断融合的过程。我国的专业服务机构正处在发展阶段,许多方面尚未达到发达国家的水平。与此相应,我国现在规定的特殊普通合伙实际上存在不少问题。

  首先,我国将有限责任合伙放在普通合伙之中予以规定,让有限责任合伙的设立、变更和清算适用普通合伙规则显然不妥。其虽然强调了合伙人组建特殊普通合伙的自由和设立有限责任合伙的效率,但却忽略了其设立条件和设立程序的特殊性和实行年度申报的必要性,忽视了注册登记机构对有限责任合伙的监督、管理作用。尤其在普通合伙转为有限责任合伙时,注册登记管理机构的监督职权更为重要,惟此才可能有效预防普通合伙为逃避债务、转嫁风险而擅自转为特殊普通合伙。

  其次,我国立法规定了有限责任合伙中合伙人的有限责任,强调了合伙人之间责任划分的公平性,但是对债权人保护制度的规定则不尽完善。除了风险基金和职业保险制度以外,尚有限制分派制度和资产取回制度等未予规定。因此,现在的《合伙企业法》很难实现对债权人利益的有效保护。为保障交易安全,仍需进一步完善债权人保护制度,达到债权人与合伙人利益的平衡。

  最后,我国虽然建立了专业人士的执业风险基金和职业保险制度,但是,由于法律中未对有限责任合伙的清算程序和偿债顺序予以特别规定,所以在实践中很难实现责任的合理划分,很难实现对债权人的有效保护。因为,有限责任合伙的清算和债务清偿如果仍沿用普通合伙的规定,其风险基金和职业保险的设置即毫无意义。有限责任合伙只有适用特殊的偿债顺序,才能真正实现正义、安全、秩序的价值要求。

  美国法中的有限责任合伙人

  美国法中的合伙分为两大类:一般合伙(generalpartnership)和有限责任合伙(limitedliabilitypartnership,LLP)。一般合伙完全由一般合伙人组成,合伙人均对合伙的债务承担无限连带责任;有限责任合伙中的合伙人则由一般合伙人和有限责任合伙人组成。一般合伙人对合伙债务承担无限连带责任,而有限责任合伙人对合伙债务通常仅承担有限责任,在例外情况下对合伙债务承担无限连带责任。

  1916年颁布的美国《统一有限合伙法》(UniformLimitedPartnership

  Act,ULPA)第七条规定:“有限责任合伙人原则上对合伙债务承担有限责任,但如果除了行使有限责任合伙人应有的权利之外,其还对合伙实施了控制(control)的话,则应当承担无限责任。”该条的规定被认为是相当苛刻的,因为在实际操作当中难以认定何种行为属于该条所规定的控制,有限责任合伙人也就不知道何种行为将导致自己的有限责任被剥夺。比如,在霍兹曼诉德埃斯凯米拉一案(Holzmanv.DeEscamilla)中,被告虽然名为有限责任合伙人,但却拥有以下权利:决定农业合伙种植何种作物、在其他合伙人不知情的情况下调动合伙资金、免除一般合伙人的经理职务并选定新的经理。此外,在没有被告签名的情况下,一般合伙人无权对外签发支票。最终,加利福尼亚州上诉法院判决被告承担无限责任。依照第七条的规定,只要有限责任合伙人实施了控制,就应当对合伙债务承担无限责任,至于债权人是否错误地将其作为一般合伙人来看待则在所不问。

  1976年,《统一有限合伙法》进行了修订,第七条的规定被放在了第三百零三条。修订后的《统一有限合伙法》采用列举的方法为有限责任合伙人设定了“安全港”,明确规定下列几类行为不属于控制:担任有限责任合伙或其一般合伙人的雇员或代理人;对于如何处置合伙企业的资产进行表决;对于一般合伙人的除名进行表决等等。同时,修订后的《统一有限合伙法》规定:“除非有限责任合伙人对有限责任合伙的控制与一般合伙人大致相当,则债权人只有在交易时知道有限责任合伙人的实际控制,才能够要求其承担无限责任。”虽然有限责任合伙人的何种行为才能被认为是“对有限责任合伙实施了与一般合伙人大致相当的控制”仍不明确,但与修订前相比,有限责任合伙人的有限责任地位无疑得到了一定程度的巩固。

  1985年,第三百零三条再次被修订,“除非有限责任合伙人对有限责任合伙的控制与一般合伙人大致相当”一语从条文中被删除。自此,无论有限责任合伙人对有限责任合伙的控制有多强,债权人都必须首先证明在交易时知道有限责任合伙人的实际控制,并基于有限责任合伙人的控制有理由相信其为一般合伙人,才能够要求该有限责任合伙人承担无限责任。

  经历了上述两次修订之后,有限责任合伙人的“安全港”也得以进一步扩充,其更多的行为被认为不构成控制:如对于一般合伙人的入伙进行表决、要求召开有限责任合伙会议等等。这些变化,使得有限责任合伙人能够在承担有限责任的前提下,对有限责任合伙的事务发挥越来越大的作用。

  有限合伙人的哪些行为,不视为执行合伙事务?

  《合伙企业法》第68条第2款的规定.有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:

  (一)参与决定普通合伙人入伙、退伙;

  (二)对企业的经营管理提出建议;

  (三)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所:

  (四)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;

  (五)对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;

  (六)在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;

  (七)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼;

  (八)依法为本企业提供担保。

  有限合伙人的部分特性

  2个以上50个以下的合伙人;2.由普通合伙人和有限合伙人组成;3.至少有1个普通合伙人。

  有限合伙人不得以“劳务”出资

  由普通合伙人执行合伙事务,2.有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。

  有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是,合伙协议另有约定的除外。

  有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是,合伙协议另有约定的除外。

  有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。但是,合伙协议另有约定的除外。

  有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前30日通知其他合伙人。

  新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。

  有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

  普通合伙人对合伙企业债务承担无限责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任

  有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

  有限合伙人与普通合伙人转换的条件

  1、除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意;

  2、有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任;

  3、普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

  有限合伙人竞业的规定

  1有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;

  2、合伙协议另有约定的,按合伙协议执行。

  有限合伙人交易的规定

  1、第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任;

  2、有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任。

  “风险厌恶者”政府的角色

  2001年《关于设立外商投资创业企业的暂行规定》出台,但内资创业投资管理办法的出台屡屡推迟。

  2003年2月,《外商投资创业投资企业管理办法》取代了暂行规定。其中规定,非法人制组织形式的创投企业中,除“必备投资者”(出资不少于1%)对创业投资企业的债务承担无限连带责任外,可以约定其他投资只以其出资额为限承担责任。此外,在税收负担和企业内部管理机制上,也有和有限合伙完全一致的规定。但是有限合伙的字眼还是没有出现。

  而在之前的2002年底,北京鼎晖创业投资中心——一家由中国国际金融有限公司的直接投资部变身而来、具有外资背景的创投企业在北京市工商局注册登记为有限合伙企业。新加坡政府投资公司(GIC)、苏黎士投资集团(CapitalZ)和中国经济技术投资担保公司作为有限合伙人投资,而鼎辉投资基金管理公司作为普通合伙人管理运作。

  同不少领域里面先外后内的路径一样,2005年11月14日,由发改委等10部委联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》终于出台。尽管还只是个层级比较低的暂行办法,但作为中国创业投资企业的“公司法”,它比较全面地规定了创业投资企业从设立、运行、政策扶持到监管的一系列制度。

  政府本身应该回避风险,它是“风险厌恶者”,不应该直接做投资,应该去引导,创造一个好的环境。“政府要让利,要提供宽松自由的制度环境和文化氛围,鼓励投资、宽容失败。风险投资发达的美国、以色列等国家和我国台湾地区,莫不是如此。”

  2007年的LP元年有限合伙人呈现了一下十个方面的趋势:

  1、本土有限合伙人群体初步形成。因为随着合伙人企业法,深圳、温州分别成立第一家、第二家合伙制的基金,他们的LP基本都是个人,或者是企业财团,比如说第一家基本是个人,第二家温州的企业基本都是温州当地的企业财团情况。但是保险资金、养老金、企业年金等等由于种种原因,现在还没有进入股权市场。发改委财经司副司长郭向军在上海表示,为拓宽基金来源渠道,正在积极推动有关部门研究保险公司投资创业试点的具体思路。我前几天碰到泰康人寿陈董事长,问了一些情况,他们正在积极进行私募工作。本土LP情况基本跟国际相反,大家可以看一下黑石集团LP的构成情况,大家可以看到公募养老金,类似我们国家的社保基金的情况,占了39%,企业养老金占15%,保险公司占10%,基金的基金占10%,家族个人只占到9%,捐赠基金,比如说大学基金,一些慈善基金占了7%,黑石自身投入了6%,银行只占有3%,其他资金占有1%。在国际上70%是所谓的机构投资人,前一段红杉资本张帆先生都提过相关问题,国内很多人说把钱给你,还不太敢要,现在国外大学基金、养老基金构成,现在可以看出我国现阶段的差距。

  2、随着证券市场风险加大,证券私募基金进入股权市场。比如说券商的直投试点已经开始,今天我们长城证券的杨总会有非常详尽的阐述。相信国内的保险基金也会很快进入,新华资产金总也会有具体的发言。另外有消息称,现在一些私募的证券基金,也在开始投资于上市前的企业股,随着他们整体的募集能力,原来比较强,管理规模在增大,有一部分基金可以投资于股权市场。

  3、大学基金、慈善基金作为中国的LP尚待时日,我们也联系过一些相关的大学基金和其他基金,无论是思想意识还是其他一些情况,都和国外差距比较大。这里面有体制和人才各方面的原因。大家可以看到中国第40家耶鲁大学基金,进入中国,现在进行一个证券市场的投资,它的首席投资官,大卫在这里起到了很大的作用,说明人才还是很重要的。

  4、募集额度,基金数量将很快突破社会预期。国内有部分走的比较早的研究机构,他们判断本土的VC/PE和外国的VC/PE有一定的竞争性的话,可能在五年之后,我认为这个预期要早一点,经过我们调查,全国有200亿左右的额度,合伙制人民币基金在募集中,相信在2008年7月前,有300亿的基金。今天现场来的机构里面,我初步了解大概有50亿以上,这还不包括外资的VC和内部VC合作的基金。

  5、随着合伙制人民币基金数量的增大,造成对上市资源的更加激烈。大家知道OTC现在几个地方都在做试点,包括创意明年也要推出,这直接会对有限合伙人进入股权市场提供信息上的保障,退出渠道比较畅通。现在准备成立和已经成立的基金里面,GP和LP之间沟通,比如LP担心投资风险怎么保障,基本GP承诺都在上市阶段的公司。因此大家对这个阶段企业的争夺会越来越激烈,包括证监会对中信公司的要求也是投资上市前的公司。

  6、国际LP的本土化趋势非常明显,国际化、本土化一直是VC界争论的焦点。合伙制人民币基金推出之后,中外合资的人民币基金会增多。现在著名的外资VC基本都在和国内合作,外资一些LP,原来中国的GP或者外资GP,都要到国外去募集资金,他们现在分别在国内设立办事处,这个趋势很明显。

  7、因为中国的传统就是家长制作风,手伸的比较长,对合伙制核心的理解受到严峻考验。中国诚信体制的薄弱,长期形成的思想观念,需要创新性的规定。现在的形势基本是LP都参与到投资委员会的决策,GP也用法人机构作为普通合伙人的办法,分别控制有限合伙人和股权合伙人的风险,基本是用有限公司承担无限责任。黑石上市的时候分别成立一个合伙人有限公司和有限合伙人公司。因此在合伙制人民币基金成立管理阶段,会出现一些磨合的过程,比如出现LP会干涉一部分投资角色,GP会弱化一些所承担的风险,这关系还需要不断磨合。今天我们欧华律师事务所和必百瑞律师事务所两位合伙人也都出席了活动,外资的律师事务所因为在国外几十年合伙制企业中有很多的经验,国外募集的基金里面基本都是内资一些律师事务所在做协议文本,通过这样的工作可能会加深这方面的理解。

  8、随着合伙制基金的出现,股权投资管理人才竞争加剧。包括猎头公司也在里面有一个重要的角色。现阶段管理人士基本以投行界的人为主,为什么会出现这种现象?因为现在优秀的GP很多都在外资的VC/PE里面,原有国内一些证券基金、信托基金,包括投资银行一些从业人员,原来就接触大量客户,证券基金也需要募集,有先天的优势,合伙企业法颁布之后,有这样一些人士,一些合伙制基金。随着基金数量的增大,我们认为就像原来的外资VC,他们独立,成立自己合伙人的基金一样,有部分外资,当然先从投资经理的级别逐渐上升到合伙人级别,会参与本土的合伙制基金募集过程。在海外,机构投资者有一个首席投资官专业人士,作为总的投资决策的职业化的职位,我们也希望国内可以设立这样一些职位,提高我们的投资管理水平。

  9、我们认为政府资源成为募集成功的核心保障,地方化的特点非常明显。大家都知道第二家温州里面有市委书记出面,包括我们现在在天津、上海、江浙、深圳、湖南、成都、青岛等地都在募集人民币基金里面,都是原来投行人士利用政府关系和企业之间直接进行接触,为什么出现这种情况呢?因为中国企业需要有一定名誉担保作用,所以出现这样的情况。

  10、我们认为基金的基金可以成为本土LP群体的重要成员。基金的基金数量的增多,将有效解决中国LP整体决策能力不强的状况,因为直接去投,除了官员给担保,几乎没有人进行所谓的股权管理,怎么和GP沟通还是很弱的,所以政府基金、企业基金和机构投资者,由基金中的基金作为LP,来选择投资那些更加专业的、有诚信的GP。我希望外资VC/PE里面的部分具有投资管理能力的合伙人,可以参与到募集基金的基金的过程,为中国有志于投资股权,投资基金的机构加一道防火墙。

  尽管世界各国的创业投资机构名称各异,制度安排也由于国情而各不相同,但就组织形式而言,基本上可以分为三类:公司制、有限合伙制和信托基金制。有限合伙制,是美国80%的创业投资企业都采用的组织形式,这种组织结构被一些人认为是美国创投取得成功的关键。

  公司制形式,即设立创业投资有限责任公司或创业投资股份有限公司,采用公司的运作机制进行创业投资。

  有限合伙制是指在有一个以上的合伙人承担无限责任的基础上,允许更多的投资人承担有限责任的经营组织形式。

  信托制最早可以追溯到古代罗马社会。作为基于信任而委托他人管理财产的行为方式,信托制度虽然具有“信托财产独立、法律关系明确”等优点,但是世界各国的创业投资基金几乎都没有选择信托制。

  有限合伙制之所以在美国创投业能够取得如此迅速的发展,主要是因为有限合伙企业本身并不是所得税纳税义务人。有限合伙企业的全部收益在分配给每一个合伙人之后,再由他们按照自己适用的边际税率纳税,避免了公司制下的双重税赋。其次,有限合伙企业能够给普通合伙人提供较好的激励机制。第三,有限合伙制创投企业可以通过向普通合伙人支付固定比例管理费的方式来限制企业费用的开支水平,这一比例通常为基金资本或者净资产值的1.5%~3%。

  公司制和信托制很难在避免双重征税和激励机制方面有更大的作为,公司制必须缴纳企业所得税,有限合伙制在税收上的优势也就不复存在。其次,就激励机制而言,20%的利润分成通常被认为是有限合伙制企业激励创业投资家努力工作的主要方式。

  从约束机制来看,有限合伙中的普通合伙人对合伙企业承担无限责任,这是一种强风险约束机制。创投企业通常只是以自有资本对外进行投资,即使是要负债的话,也完全可以将债务控制在用企业资产就可以清偿的范围之内。公司制创投不必像有限合伙制创投基金那样到了一定时期就必须从受资企业当中撤出来,因此也就没有改变企业内在发展节奏的冲动。换句话说,公司制创投可能会更加具有投资弹性。

  经验表明,风险投资采用什么样的组织形式和制度安排,在很大程度上影响着风险投资的效益和发展速度,有限合伙制风险投资基金的效率最高,它是美国风险投资业的主要组织形式,也是发达国家风险投资主流模式。
回复 发表回复
登录以后才可以评论,请点击这里登录; 还不是价值中国用户?请点击这里注册
赞助商广告