售后包租——“漫长的婚约”还是“不可能的任务”

    5月22日，建设部再次发出风险警示：售后包租存在五大风险隐患，其中包括欺诈、挪用资金、经营不善、无法办理房屋所有权证、债权债务纠纷等。其实，早在2001年4月4日建设部发布的《商品房销售管理办法》中就已经禁止对未竣工房屋售后包租。5年过去了，建设部再次警示消费者，可见售后包租已成市场痼疾。如何才能真正根治顽症，保护投资者或者说消费者的权利，恐怕不是仅仅靠政府部门的善意提醒，消费者的自觉就能解决的。

    本次“地产圆桌”，也仅仅是从市场和法律的角度，为决策者提供另外一个思路，为投资者添一分警醒。

    售后包租必须严厉打击

    主持人：售后包租这种形式，据说是上世纪90年代海南等地区房地产泡沫时期的一种变相融资方式。张总是经历过那个时代的，您对这种销售方式是怎么看的？

    张宝全：售后包租明显是一种骗人的东西。如你所说，这是一个老问题，建设部以及各地政府几乎每隔一两年都会说到这个事情。售后包租是指房地产开发企业在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房，以这种方式销售商品房的行为。这里既有普通住宅，也有商业物业，由于商业物业投资量大，所以风险也更大。

    采取这种欺骗行为的开发商，一般都会承诺类似“20年带租约出售，年租金回报8.5%”、“20年稳定回报”之类的幌子。这明显带有骗局的色彩，如果一栋物业真能做到他们说的那么好的话，他卖掉干吗？他为什么不去自己出租呢？自己找一家基金公司不就完了吗？开发商怎么能预测以后的市场情况呢？在房地产市场经常出现这样的情况，发展商猛吹“稳定回报”，结果返租不到两三年，发展商跑了，消费者就倒霉了。

    在国外，房地产商开发的商铺，基本都是整体经营，很少有分割销售的。一搞分割销售就把一个商业物业给毁了。很多基金都是整体持有商业物业，而商业物业整体经营效果才会更好，一个整体经营的商业物业才是完整的。分割销售，缺乏整体性，左边卖服装，右边洗脚，这种情况并不少。个人考虑不了这么多，什么挣钱他就干什么。这么干的，肯定是一个不合格的发展商，不是没钱，就是不规矩；不是不懂，就是不专业。这样的物业还谈什么“稳定回报”，不是骗人是什么？不管是商铺还是普通住宅，用这种方式肯定都是不合法的。应该严厉查处。

    主持人：建设部从2001年就明令禁止这种变相融资行为，但是售后包租总是以各种形式依然存在，有什么更好的措施吗？

    张宝全：我觉得应该提高处罚力度。现在主要是通过行政法规的形式来禁止，如果是非法融资，就构成了刑事犯罪。所以首先是定位问题，是销售欺诈，还是非法融资这要分清。如果是销售欺诈，就应该按照房地产的销售管理办法来处置；如果是非法融资，就应该按照金融法规和刑法来处置。如果处罚力度不够，恐怕难以禁止。打个比方，比如盗版，查到了罚5000，查不到赚了200万，他肯定还接着干。

    把售后包租改造成“红灯区”？

    主持人：我有一个比较另类的想法。我觉得售后包租之所以存在，必然有它存在的市场基础和理由。如果我们用明令禁止的方式，只能使这些不法的开发商走入“地下”。这种销售行为很容易在地下隐蔽进行，这样，就会使上当受骗的投资者处于更加不利的地步。同时，由于售后包租从公开转为不公开，执法部门更难以掌握足够的信息和证据，执法反而更加困难。所以，我想能不能采取国外对“红灯区”的管理办法，规范这种销售行为。比如，如果你要采取这种销售办法，就需要到相关部门备案，然后从开发商的资质、经营范围、信用程度、抵押品等方面来进行规范管理。这样做，庶几可以更加有效地保护消费者，也能转变职能部门的行政方式。不知您认为这样做是否可行？

    张宝全：不可能，也不可行。因为每个企业随时随地都可能完蛋，一个企业能活70年，我认为不可能！但是，你的物业的使用权是70年。对于这么大的一个物业来说，你再大的担保都保不住。所以，对这种行为必须严厉打击。

    售后包租符合自由契约原则

    阎雨：我倒是觉得，售后包租这种方式本身是符合自由契约原则的。但问题是，它在实际运行过程中，会形成一种变相的融资。如果是单纯拿投资者的钱做一些项目融资，然后回报投资者，从自由契约的角度看，这是无可厚非的。但是为了得到投资者更多的投资，他们常常虚构事实，勾画一些不可能实现的蓝图，诱使消费者进行投资。但投资者往往会发现结果与他们原来的设想和期望差距很大，实现不了，这样就造成一些合同纠纷。

    主持人：我理解您的观点就是这种销售方式本身没有错，只不过在操作过程中，在环节上出现了一些技术性问题。如果投资商和开发商已经签订了这种协议，这些合同是否有效呢？

    阎雨：合同是否有效，要具备几个要素：第一，当事人必须是行为能力人，他是要有思考判断能力的；第二，合同要符合现有法律和合同法；第三，这个合同必须是双方对价约因。所谓对价，就是有付出有回报；约因，就是有签合同的目的。而且仅有这些条件还不能判定这个合同的合法性。比如说，对价和约因，必须建立在信息平等的基础上，如果投资者之所以投资是因为信息不对称，开发商把本来是有风险性的东西，说成是固定的回报，让消费者误以为这个事情是没有风险的。这样的合同是不是具有合法性，还要根据具体的合同来判断。但大部分这种合同显然是不具有合法性的，因为他们合同的内容就违背了法律的基础。不过建设部的政策条文并不是法律，违背了现有的法律体系，才能说是违法的。但在这里有一个是很明显的问题，就是在合同的制定过程中，开发商利用了信息不对称，把一些有风险的东西，美化成具有稳定收益的，没有把风险的问题告诉消费者，这样的合同是有瑕疵的。

    主持人：如果这样的合同无效的话，投资者的损失不就更大了吗？

    阎雨：那也不是，合同无效并不证明投资者的钱就白投了。如果合同无效，开发商拿到的钱，必须如数返还给投资者，而且包括资金的使用占用费。

    主持人：我和秦兵律师在交流的时候，他说接过很多这类案子，投资商能拿到补偿的很少，他们的权益基本是很难得到保护的。

    阎雨：得不到保护是得不到实际的保护，比如张总刚才提到的，开发商破产了，逃跑了，投资者在实际上得不到补偿，但从法律主体的角度，他的投资款是应该得到保护的。

    根源在于投机心态过重

    主持人:建设部在2001年发文禁止此类销售方式，5年过去，建设部再次警示，说明这种现象仍然大量存在。那么您认为这种警示是否有效呢？如果无效，那怎么才能有效呢？

    阎雨：这个问题的存在，是因为整个行业都存在投机行为。由于行业的不规范，现在大家对房地产都抱有一种不切实际的期望，这种期望造就了投机心态。这种心态不仅是开发商有，消费者、投资者都有。之所以售后包租有市场，是因为双方都有这种投机心理。

    这其实是一个很简单的故事，别人拿你的钱去做生意，亏了以后肯定就没了。这个问题解决不了，售后包租就很难根治。就像非法融资一样，这在刑法中明确有规定，但是各地还是有非法融资的，就是因为市场不成熟，投机心态过重。这在股市上也可以看到，我们的股市大部分都是短线，而美国等发达国家的股市都是以长线为主，这是为了拿到分红，而我们往往是为了炒股。正是这种畸形的心态和不成熟的市场经济，造就了这种行为的出现，它有买方市场和卖方市场，自然就形成了。这样三令五申行政命令，基本作用不大。当然，市场有一个逐渐改进的过程，会慢慢好起来。但这个过程会是相当漫长的。

    不能忽视的民间愿景

    主持人：阎雨院长给我们勾画了一个美好的愿景，同时也提供了分析问题的另一个角度。记得我以前看过郭钧先生写的《芝麻为谁开门》，这本书改变了我对房地产行业的很多看法。郭总是不是还能给我们一些新的思路、新的启迪呢？

    郭钧：我觉得对售后包租，应该更加理性地来看待。如果是用集资的手段，纯粹作为集资目的，把它和房地产销售行为结合起来，这是不太恰当的。房地产销售是开发行为，而集资目的应该采用其他金融手段，把集资和开发二者混为一谈，是非常不恰当的。

    但是，从另外一方面，也应该看到，我们有大量的民间资本，希望去做一些投资置业，这就需要进一步的投资理财服务。

    现在房价上升得很厉害，宏观调控效果也不理想，这牵扯到一个最重要的事实，就是我们没有正视中国的民间财富，没有正视他们的投资愿望。仅仅从储蓄余额看，中国的民间财富就是一个非常庞大的数字，我们的消费却上不去。因为社会保障不完善，老百姓不敢去消费。但是买房就不同了，中国的传统观念教育了老百姓，如果你没有什么来依靠的话，你可以买个房子来依靠。

    我们的宏观调控中，没有充分重视老百姓这种投资愿望，或者叫他们对房地产的愿景。不能把解决住房问题单纯认为给你一套住房就完了，不能简单把老百姓当作一个被安置的对象。老百姓是社会属性的人，他们需要对今后有所考虑，他们一定会对自己的财富，自己的未来有一些憧憬，有一些期盼，有一些愿景。这个根本的问题不解决，调控房地产是有很大问题的，因为你缺少了把房地产作为老百姓自身财富的角度。在老百姓眼里，房地产并不仅仅是一个改善生活条件的消费品，他们希望将来成为他们主要的家庭财产，而且可能一个家庭最主要的财富构成，就是他的这套房子。所以买的时候他们会嫌房价高，一旦买到的话，他的角色马上会发生变化，他会去追涨。

    房价追涨的“踏板现象”

    主持人：有人把这种现象称为“踏板现象”，就像上公共汽车，没上去的时候希望大家都挤一挤，让下面的人上来。等脚一踩上踏板，心态马上就变了，只想赶紧关门。

    郭钧：这是可以理解的。他会希望房价涨，因为这是他的财富。所以房地产如果只是建设部来管的话，只把它作为建设行业的一个工业产品，就很容易忽视了它金融属性的一面。在美国，房地产属于金融行业。房地产是有消费属性和金融属性两个方面的。因此，我们的宏观管理、宏观调控，应该从这个双重属性去考虑，不能简单把房地产作为一个消费品去控制房价。我并不赞成房价越高越好，我在这里陈述一个事实，我们对房地产的研究、政策的制定，应该尊重这个行业的自身属性，尊重老百姓购买房地产的意愿。所以，售后包租如果仅仅是一种集资手段，它确实不是一个恰当的行为，但是如果是引导我们的投资者，在购买了住宅之后，可以有一个很好的机制，可以给他们带来一定的回报，这并不是坏事。当然，这也许就不能界定为售后包租了。

    房地产不是一般的商品可以走哪带哪，投资者买了一个物业之后，可能由于学习、就业等各种原因，暂时不用这套房子，这时候他就可能需要房地产商或者运营商帮助他做一些理财的服务。这就属于不动产增值的服务。如果这样，就不能简单定性为售后包租。作为开发商，应该给消费者提供持续的服务。

    当然，房地产首先应该是一个好的产品，一个好的消费品，而不是靠回报率来卖房子，来聚集资金。有好的产品，有好的位置，好的设计，好的质量，在这个基础上，你再给他一个延伸的售后增值服务，就可以使购买物业更加无忧。

    老百姓想投资，这没有什么不光彩的。如果为了打击房价，抑制他们投资是没有道理，是不尊重老百姓的投资愿望的。中国的民间资本已经有了相当的数量，但投资渠道却非常少，存款利率又非常低，他们买了房子之后再买第二套房子，这没有什么不正当的，是应该得到尊重的。现在的宏观调控，应该综合考虑房地产出现的问题，而不是盲目地认为投资就是坏事，打压投资。在存款利率如此低的情况下，如果不去买房子，难道要去鼓励他们去吃喝玩乐消耗掉，或者被高昂的教育费用、医疗费用去消耗掉？所以宏观调控应该建立在对宏观经济的整个体系进行梳理的基础上，而不是简单去抑制投资。我认为，目前中国的房地产出现的问题，并不是由老百姓的投资欲望带来的，可能有更深刻的一些原因，所以也应该在更深刻分析的基础上来制定对策。

    尊重民间资本的投资愿望

    主持人：您说的已经超出了今天话题的范畴。

    郭钧：这跟售后包租是有关系的，这是一个问题。因为现在宏观调控有抑制投资的倾向，而且把投资和投机混为一谈。当然这两者也是分不开的，老百姓有投资的愿望，或者说有投机的愿望也好，我认为是无可厚非的。如果房地产市场有问题，那也是管理能力的问题，管理问题又暴露了对行业的不了解，忽视了房地产行业的特殊属性。主管部门应该看到老百姓的综合需求。我们有大量的低收入群体，这是事实存在。但是也应该看到，有相当一部分人，经过改革开放，个人财富有了一些积累。尤其是城市的主流人群，他们的财富的提升也是改革开放的成果。他们手上的钱，不算多，也不算少，这么低的利息，显然是不鼓励他放在银行的。但是看一个病就可能把这些钱都花掉了，他敢乱花钱吗？买房子不是必然的选择吗？

    房地产的问题，集中暴露了经济发展和社会公平之间的矛盾。所以我建议我们的主管部门应该深入下来，而不是几个部门各管一件事。

    因此，你说售后包租，我认为如果单纯作为集资，尤其是带有不是很善意的目的的集资，那当然是应该受到谴责的，如果把它作为一种延伸的金融服务，也是社会所需要的。

    主持人：我理解您的意思是，我们要打击的是这种金融服务中的欺诈行为，而不是这种服务本身。

    郭钧：对！这就要看你的动机了。如果这种事情有市场的话，你应该看到可能是老百姓的需求。现在很多人忌讳把买房者说成是投资者，但是买房者和投资者有什么区别呢？投资又必然带着投机的性质。我认为买房者就是投资者，因为房子是可以交易的，他可以按自己的意愿处置，这样，他就可能是一个投资者。投资者的正当权益也需要保护。

    业主维权要及时迅速

    主持人：既然售后包租不是短期内能解决的一个问题，那么现在最重要的还是如何保护投资者自身权益。秦兵律师接手过很多这样的案子，您能不能根据自己的实践，给消费者，或者说投资者一点警示？

    秦兵：从我所接触的售后包租引起纠纷的案例来分析，大部分售后包租都存在各类纠纷。如房屋状况与约定不符，产权办理困难，消费者无法按时收回租金，开发商卷款逃走等。处于弱势的消费者很难维护合法权益，现实的维权结果也不令人满意。出现纠纷原因主要是在于：未对开发商的资信和工程进行审查；和开发商的合同约定不完善、欠明确；受开发商变相售后包租许诺的利益诱惑等。如开发商成立或者指定经营公司租赁消费者所购房屋，实际购房资金回笼到开发商手里，而经营公司的偿债能力很弱，更有甚者是皮包公司，很快破产，消费者的权利无法维护。

    消费者在从事售后包租投资前应该从以下几方面考察：首先，要详细调查开发商的实力和资信状况，没有商业经营经验的房地产商开发的商业地产风险最大；对经营公司的调查环节也很重要，关键是其履约能力。其次，消费者在选择投资售后包租时，要选择地段、交通、人气、发展前景、物业管理比较好的房产。再次，售后包租投资对象要选择已竣工商品房，《商品房销售管理办法》禁止对未竣工商品房进行售后包租，在建工程是否能合法顺利完工，是否符合合同约定，在设计上是否适合商业经营有待考证，消费者投资的风险过大。最后，售后包租往往要前后签订两份合同，商品房买卖合同和经营租赁合同。两份合同的某些条款往往是相关联的，如果在商品房买卖合同中约定得不详细，消费者被套牢，在经营租赁合同中就会处于劣势，权利被侵害的可能性很大。提醒消费者，在确定购买售后包租房屋时消费者最好要咨询或者委托专家或律师，为避免以后的纠纷而未雨绸缪。

    （王子鹏整理）