■ 朱伟一

　　创新，多少欺诈假汝之名而行。近几年，代币发行大行其道，是所谓的创新热点之一，各种违法行为随之而来。那么，世界各国对待代币发行都持何种态度？我们应该如何看待这种新生事物呢？且看本文分解

　　代币发行或“首次代币发行”（Initial Coin Offering或ICO）是指向投资者出售数字代币，筹集比特币（Bitcoin）或以太币（Ethereum）等虚拟货币。发行人筹集密码货币，而投资人则获得代币，用代币购买发行人未来出售的产品或服务，也可以转手出售代币。严格说，代币发行包括首次代币发行和之后的代币发行。但首次代币发行之后，通常很少能够再进行代币发行的，因此“代币发行”和“首次代币发行”可以作为同义词混用。

　　美国规则：代币发行是证券

　　比特币的定性非常重要。只有对比特币定性之后，才能决定是否需要适用任何法律，是否需要加以监管以及如何进行监管。在2013年的证券交易委员会（下称“证交会”）诉谢弗斯案中，德克萨斯州东区美国联邦地区法院（下称“法院”）适用证交会诉豪伊案规则后认定，代币发行是投资合同。《1933年证券法》和《1934年证券交易法》所界定的证券包括投资合同，所以比特币是证券，公开发行需要在证交会注册。证券非公开发行可以得到注册豁免，但需要符合一定的条件。因此，如果事先没有在证交会注册，就为筹集比特币而进行公开代币发行，便构成违法发行证券。该案一审判决之后，被告并没有提出上诉，美国地区法院一锤定音。可见，将代币发行定性为证券发行几乎已无争议。

　　美国关于证券法的法院判例规则很多，但多数判例规则不能有理、有节地断案和说理。比如，美国联邦法院以维护州权力为理由，推翻了证交会关于同股同权的要求。豪伊规则是一个难得的例外，是辨别金融凭证是否为证券的试金石。各类主体发行证券可以巧立名目，掩盖证券的真实面目，但适用豪伊标准，就可以使其原形毕露。依照豪伊标准，只要多位投资者以钱投资于共同业务，并且期待他人努力获得利润，交易就构成投资合同。

　　谢弗斯案中法院认定，代币发行符合豪伊规则的四个要件。第一，投资者以比特币投资于比特币储蓄信托（“BTCST”），等同于用钱投资。从形式上看，比特币是软件密码，又具有货币或黄金等商品的某些特性，美国国内税务署（Internal Revenue Service）则将比特币界定为财产。谢弗斯案中，法院认定，比特币是“电子货币”，通过P2P平台进行交易。比特币可以用来兑换真实货币、货物和服务，但没有中央银行支持。证交会还表示，比特币并不是美国的法定货币。比特币的支持者主张，既然比特币非此非彼，就没有必要适用任何法律。第二，“投资者依赖谢弗斯的比特币市场的专业技能，也依赖谢弗斯在当地的关系……”，所以“存在共同业务”。第三，“谢弗斯最初承诺，日利率为1%，而且在相关阶段的某个时点，利率是3.9%。显然，参与BTCST的任何投资者都期待，通过谢弗斯的努力获得利润。”所以该案的代币发行是依赖他人努力获得利润。

　　2014年9月22日，法院就该案的实体问题做出判决，认定被告的行为违反美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》，判被告吐出非法所得4000万美元，每位被告各另交15万美元的罚款。

　　英美法判例具有灵活性，体现了英美法官机动灵活的战略战术，适应各种新情况、新问题，豪伊规则便是一例。但也并不尽然。豪伊规则的第一个要件是，多位投资者以钱投资。谢弗斯案判决意见中，为了满足豪伊规则的第一个要件，法官将比特币定性为“电子货币”。比特币的使用者和支持者对此当然是拍手叫好。但比特币并没有央行的支持，也没有任何政府的支持，与法定货币之间有很大区别。所以，即便是在谢弗斯案判例之后，证交会也只认定是作为钱使用，但是虚拟货币。

　　中国的规则：禁止代币发行

　　与美国不同的是，中国完全禁止比特币及其相关发行。2017年9月，人民银行、中央网信办、工业信息部、工商总局、银行监督委员会、证券监督委员会和保险监督委员会联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“公告”），禁止了所有代币或‘虚拟货币’及其交易。《公告》完全否定了代币或虚拟货币的货币属性。《公告》第一条第二款明确规定，“代币发行融资中使用的代币或‘虚拟货币’不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场流通使用。”

　　一个时期内，中国也有平台从事代币发行业务。按照《公告》的界定，“代币发行是指融资主体通过代币的违规发售、流通、向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’”。《公告》将代币发行定性为“非法公开融资的行为”，具体行为有可能构成“非法发售代币、票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”除前述犯罪行为之外，域外的经验显示，比特币还有两大公害：一是可以为毒品交易或其他犯罪活动提供资金；二是比特币用电惊人。