HR来信：

　　我公司属于某跨国集团公司中的一个分公司，其中有一个高管人员是由总部（在国外）调职过来的，由总部与其签订劳动合同。对于该人员，公司觉得其工作能力不佳。请问，公司该如何解除他的劳动关系？

　　劳动法世界高级研究员贾婷婷回复（以下简称专家回复）：

　　实际工作中，我们常常会遇到签署劳动合同的公司与实际用工的公司不一致的情况。这种“不一致”常常会引发很多劳动争议。该高管虽然是在分公司上班，与其签订劳动合同的却是总公司，这种情况有点类似于劳务派遣，但却并非劳务派遣。对于这种情况，分公司认为他不能胜任工作，必须要有相应的证据证明，分公司的日常绩效考核就是一个非常有力的证据。在分公司提供有力证据证明其不能胜任工作的前提下，可以将该人员退还到总公司，然后由总公司为其培训或者调整工作岗位，如果还是不能胜任的话，由总公司解除与他的劳动合同。因为劳动合同是由总公司与他签订的而非分公司，所以，分公司无权解除他的劳动合同。

　　假病假如何处理

　　HR来信：

　　王某在我公司已经工作了五年多，去年8月，我公司与王某又续签了一年的合同。然而，9月份王某却向公司递交了某医院的病假证明并提出休假申请。依据法律和公司的相关规定，公司批准了其三个月假期的请求，并按时足额支付了其病假工资。三个月期满后，王某并没有回来上班，而是通过邮寄方式再次提出了休假申请，要求休完其应有的六个月病假期，并且在此提供了某医院的病假证明。公司这次没有立即批准，而是进行了一些调查。结果我们发现，王某其实并没有生病，而是通过关系开出假的病假证明，而且现在正在一个与我公司有竞争关系的公司工作。于是我们就和王某联系，想听听他的解释，因为我们毕竟没有充分的证据证明他在欺骗公司。然而此时我们无法联系上他。请问，我们该如何处理此事？公司可以单方面解除与王某的劳动合同吗？

　　专家回复：

　　首先，贵公司暂时还不能和王某解除劳动合同。因为，即使他真的没有生病，但是由于暂时无充分证据证明，所以从形式上来看王某仍然处于医疗期内。而根据《劳动合同法》第四十二条的规定患病或负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

　　但是，《劳动合同法》的规定并不说明医疗期内的职工都不能解除劳动合同，因为第四十二条并未限制在此种情况下适用第三十九条的规定。而《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的； (二)严重违反用人单位规章制度的； (三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(四)劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”根据贵公司的情况，上述六个情形只有（二）、（四）、（六）可能被适用。但是，现在贵公司并无充分证据证明王某是在利用虚开的病假证明骗取休假，也无充分证据证明王某在贵公司的竞争对手那里工作，一切还只是听说。因此，对情形（二）、（四）的适用也就显得比较艰难。所以只能从情形（六）来着手了。

　　职工利用虚开的病假证明骗取休假，同时也骗取了公司的病假工资，而这病假工资达到两千元就可以构成诈骗罪了。从贵公司的情况来看，王某的工资应该不会很低，三个月的病假工资够得上贵公司向公安机关报案的了。这样不管最终公安机关是否立案，不管最终是否追究王某刑事责任，最终贵公司都能证明王某是否是利用虚开的病假证明骗取休假，以及其是否在贵公司的竞争对手那里工作，能证明这两点，贵公司也就可以按照贵公司的规章制度来处理王某了。当然了，若是王某最终被追究刑事责任了，那贵公司就可按上面提到的第（六）种情形的规定来处理了。

　　其实，贵公司碰到的这种情况在实务中比较多，这都是由于用人单位的规章制度不健全造成的。像贵公司这种情况还算不错，因为王某的病假工资应该是达到了诈骗罪的限额，还可以向公安机关求救。但是实务中利用虚开的病假证明骗取休假的员工多是仅仅为了偷偷懒，所获的病假工资一般远远少于诈骗罪的限额，无法求救于公安机关。这种情况下，用人单位就无能为力了。

　　因此，建议用人单位要未雨绸缪，健全本单位的规章制度。具体建议是：规定职工请病假需有公司指定的医院（有条件的公司可组织自己的医务室）出具的证明方可批准，因突然发病须就近急救的，应在最短时间内持急救医院的急救证明到指定医院开具病假证明。同时规定，职工利用虚开的病假证明骗取休假的，一经查明，以严重违纪处理。这样，应该可以基本避免再碰到类似这种情况了。

　　员工“超生”能否解除劳动合同

　　HR来信：

　　我公司一女员工，入职前已经结婚并生有一个孩子。但是2010年12月，她违反了计划生育规定，生育了第二胎，而且该员工情形不属于可生育二胎的范畴。请问对于该员工，已经违反了国家及地方的有关计划生育规定，那么公司是否可以以此为由解除其劳动合同？

　　　　专家回复：

　　　　公司女员工违反国家有关计划生育的规定，生育第二胎，虽然这在一定程度上给公司造成了困扰，但因为该女员工仍然有不少于90天的产假的权利，同时公司不可以据此解除与这名女员工的劳动合同。

　　　　不管是《劳动法》还是《劳动合同法》，都没有明确规定“超生”可以解除与女员工的劳动合同。所以，我们可以认为，只要女员工怀孕，不管是否“超生”，都是处于“三期”中。

　　　　既然是在“三期”中，公司就不能解除与“三期”女职工的劳动合同。根据《劳动合同法》第四十二条的规定，“三期”内的女职工享有不被解除劳动合同的权利，用人单位不得根据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但是，怀孕女职工也并非是“大熊猫”碰不得的。如果女职工出现《劳动合同法》第三十九条规定的六种情形之一时，用人单位就可以解除与这类特殊群体的劳动合同了。

　　　　企业兼并，劳动合同要重签吗

　　　　HR来信：

　　　　我公司是外资企业，收购了另一家合资公司，我公司要求员工将原来的劳动合同变更为以本公司为主体的劳动合同。公司方面依据国家的有关法律规定进行操作，但具体怎么规定的，员工并不十分清晰。

　　　　带着疑问，许多员工的改签合同工作受阻，他们认为兼并重组是企业行为，非劳动者行为，其劳动关系的变更是由企业方造成的，劳动者所面对的企业股权发生变化，企业名称的改变，意味着企业的主体发生变化，将来管理发生变化，为此给职工利益造成损害怎么办？请问，这些员工不同意重签劳动合同，怎么办？

　　　　专家回复：

　　　　企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。《劳动合同法》第三十三条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。

　　　　因此，关于对被兼并方企业员工的安置，原则上由兼并方企业接收，在确定资产转让价格时必须考虑这一因素。国家要求完善社会保险制度的配套实施，足额缴纳各项社会保险，被兼并方企业员工的原劳动合同主要内容不变，就能够基本上保证员工利益不受侵犯。所以，贵公司应加强宣传，取得他们的理解。说明若不重签，社保将无法办理。

　　　　在重新签合同时，将原合同转为新合同，基本上除变更主体名称之外，其他约定都不改变的情况下，原企业是无需支付经济补偿金的。如果是企业与员工解除合同，除严重违纪之外，则需要支付员工经济补偿。员工只是因为企业兼并、变更名称的原因要求解除合同的，企业可以不支付经济补偿。