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《中盛资源控股“红筹”新路径》法律解析
价值中国推荐 2012-11-11 22:35 公司金融2012年9月 解读此文 收藏此文
中国中盛资源控股集团香港“红筹”上市最终得以成功,这就意味着对于那些不受外商投资限制或禁止的企业来说,即便是没有“10号文”生效之前已设立的外商投资企业,或许也可以通过引入境外投资者,先将境内纯内资企业变更为中外合资企业,然后实际控制人透过其在境外设立的离岸公司收购其于境内企业享有的剩余权益,使境内企业变更为外商独资企业,进而将境内企业的权益置入境外上市主体的控制下,借此顺利完成“红筹”架构的搭建。从这个意义上来说,“10号文”在约束境内企业海外上市方面,已成为没有牙齿的“纸老虎”。

  

  文/陈艳 严敏

  纵观中国中盛资源控股集团整个“红筹”过程,其中两个步骤最为关键。第一步是引进境外投资者朗伟国及其控制的Fortuneshine Investment和SMI,并由朗伟国透过SMI收购了山东兴盛的25%的股本权益,使山东兴盛从一家纯内资企业转变为中外合资企业。

  而对于剩余的75%股本权益,李运德透过其间接控制的香港公司Ishine Mining收购并转移到境外。这样,山东兴盛变更为一家外资企业,其境内企业100%权益被搬移到境外,并通过境外换股成为上市主体中盛资源控股间接控股的子公司,此为第二步。



  根据此案第二部分(香港“红筹”上市之路)的分析,不难发现,在2011年1月14日山东省工商行政管理局颁发新的营业执照之前,山东兴盛还是一家纯内资企业,其变更为中外合资企业和外资企业完全是发生在“10号文”生效之后。

  对于这一系列操作,在招股章程中,我们看到了中盛资源控股IPO的中国法律顾问就此出具的法律意见:

  对于“SMI向李运德及李庚和收购山东兴盛的25%权益”,其中国法律顾问认为“须受并购规定[1]约束”,并同时指明“2011年1月7日,山东省商务厅批核上述收购,山东人民政府向山东兴盛授予相关的批准证书。2011年1月14日,山东省工商行政管理局就山东兴盛转换为中外合营企业而授予山东兴盛营业执照。”

  而对于“Ishine Mining向李运德收购山东兴盛的75%权益”,其中国法律顾问认为“由于李先生于山东兴盛转变为中外合资企业后向Ishine Mining转让其于山东兴盛的75%股权,上述收购为收购外商投资企业的股本,因此,并购规定并不适用,以及并不需要从中国证券监督管理委员会获取批核。取而代之的是,该收购须遵守《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(‘该等规定’),该等规定订明须取得原有批准机关(即山东省商务厅)的批文。”

  除上述法律意见外,招股章程中对此并没有更为详细的解释或说明,但是我们可以做进一步分析。

  关于10号文问题。

  根据“10号文”第二十一条的规定:“外国投资者股权并购的,投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业,依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定,向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件。”

  2010年12月1日SMI收购山东兴盛25%的股本权益时,山东兴盛的注册资本为人民币1.125亿元,而根据外商投资企业投资总额与注册资本的比例要求,可以推测其投资总额低于人民币3.375亿。

  商务部2010年6月10日颁布的《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》(商资发[2010]209号)规定,《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元以下的外商投资企业的设立及其变更事项,由省商务主管部门负责审批和管理。

  而根据《外商投资产业指导目录(2007年修订)》,铁矿勘探、开采以及设计以上均属于鼓励性外商投资产业,因此就不难理解SMI收购山东兴盛是由山东省商务厅批准了。

  另外,根据商务部2008年12月颁布的《外商投资准入管理指引手册》,不论①中外方之间是否存在关联关系;②外方是原有股东或新进投资者,“10号文”不适用已设立的外商投资企业中方向外方转让股权,“10号文”中并购的目标公司只包括内资企业。

  而山东兴盛在2011年1月14日就变更为中外合资企业了,因此李运德将其正式持有的山东兴盛75%股权转让与Ishine Mining的法律性质为外商投资企业的股权转让,并非内资企业的股权转让。

  因此,Ishine Mining收购山东兴盛75%股权不受“10号文”所限,而应遵守《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》,该《规定》第七条规定了“企业投资者股权变更的审批机关为批准设立该企业的审批机关”,因而,Ishine Mining收购山东兴盛的75%权益也是由山东省商务厅批准。

  此外,还有就是外汇登记问题了。

  根据《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发〔2005〕75号,简称“75号文”)以及《国家外汇管理局综合司关于印发<国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》操作规程的通知>》(汇综发[2007]106号,简称“106号文”),境内居民进行返程投资需要进行外汇管理登记。

  李运德属于中国居民,应此其必须就其设立境外公司及返程投资向外汇管理局进行外汇登记,而根据招股章程的披露,其中国法律顾问确认“李先生已根据国家外汇管理第75号文件向国家外汇管理局山东省分局完成相关登记程序”。

  如此看来,中国中盛资源控股集团搭建的“红筹”架构看似是一个“完美”的交易结构,不仅得到了保荐人等上市服务团队的认可,而且还最终通过了香港联交所的审查并成功登陆联交所主板市场。

    图七完整的描述了此案整个“红筹”架构搭建过程(注:“SPV”即Special Purpose Vehicle,特殊目的公司)。从这个意义上来说,“10号文”在约束境内企业海外上市方面,已成为没有牙齿的“纸老虎”。

    (陈艳系广东凯通律师事务所合伙人,严敏系广东凯通律师事务所律师)

    [1] 即“10号文”。

责任编辑:王贺
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